雅典vs耶路撒冷vs咸阳 华山 2021-10-21 1 问题的提出
这个讨论的起因是张千帆教授的关于法家的一些论述和群里对这些论述的质疑。张教授作为一位宪政主义者，一如既往不改初衷，我由衷称赞。无论我们是否赞同他“为法家正名”等论述，他对于宪政的努力是非常值得赞赏的。这里进行的是对一些观点的讨论，君子和而不同，让我们以西方议会的辩论方式，以雅典苏格拉底式的对话方式，探讨和争论这些问题。 先综述一下张教授的观点（见注释1 、2），如果这个综述没有正确地表达张教授的本意，那么后面的讨论也就是无源之水了。所以，请指正。（所述张教授的两篇相关文章附录在后，以便大家参考。） 1.1 张教授这样阐述恶法问题 1） 恶法非法和恶法亦法都有道理，简单说它们哪个对是没有意义的。 2） 真正的意义在于法如何被制定和由谁制定。 3） 民主体制是消除恶法的最好途径，但是也不能保证就没有恶法。 4） 宪法基本都是好的，因此应该按照宪法判断法的善恶。 5） 用好手中的选票，把乡县两级人大代表选好再说。 1.2 张教授这样阐述法家 1） 法律和法家不可分，目前有素养的法学教授是法家。尽管未必是秦国的法家，但是仍然属于法家。 2） 法家认为人性本恶。 3） 法家提倡人人平等。 4） 法家提倡法律透明。 5） 法家提倡与时俱进。 6） 法家学说简洁优美，内容上“极为现代”。法家的思想高度和深度“令人拍案”。 7） 作为法家代表的商鞅和韩非等法家经典和西方斯密等的现代学说“何其似曾相识”。 8） 赞同韩非的“国家的惟一要务就是统治大众”。 9） 法家从法治开始，以人治告终。法家为个人专制暴政铺平了道路。 10） 法家导致“焚书坑儒”。 11） 法家对立了国和民。 12） 并不认为人性本恶，因为“如果还是像战国法家那样把人想象为自私、短视、愚昧的‘两脚动物’，那就永远离不开他们为人类精心设计打造的‘动物庄园’。” 似乎改造法家需要儒家。张教授没有直接说这句话，不过我记得张教授也是要为儒家正名的（见注释3）。 1.3 张教授这样认为中华文明 1） 这是一个早熟的文明。 2） 早熟的标志是法家的治国思想。 3） 法家的法治变成人治和暴政，原因是统治者的问题。 4） 如果统治者由民主产生，法家的问题就不会存在。 如果用一句话来概括，那大概应该是：法家，还有儒家，这本经是好的，但是让歪嘴和尚念歪了。 1.4 一点瑕疵 张教授的一些陈述是我不能同意的。比如： 1） 说讨论的对方和异见者的智商有问题。这显然不是一种合适的讨论问题的方式。 2） 断言某个组织是坏的，或某个人是好的，不能看作“都是‘文革’残留的体现”。如果我们说红色高棉是一群坏人，华盛顿是一个好人，应该不受指责吧？这些观点是大家都可以接受的，所以没有异议。但是，对一些有争议的命题，即便说了，就是“文革的残留”？不同意对方的观点，可以批判，但是没有必要贴标签。 这些都是些小瑕疵，瑕不掩瑜。 让我们继续讨论那些重要的在上面1.1，1.2，1.3列出的张教授的观点。 2 历史时代和事件的评价标准 在进一步讨论之前，我们设定一下评价一个时代好坏和一个历史事件的标准。绝对的标准是很难设定的，但是相对的标准还是可以建立的。 我们评价一个时代的好坏，通常有两个参数。一是这个时代的绝对的水准，二是这个时代的绝对水准的导数。前者是我们目前的处境，后者是我们关心的前景。或者说前者是高度，后者是高度关于时间的导数。对于一个历史事件，我们的评价自然是其对历史的贡献，亦即其产生的导数（也应该考虑二阶导数）。这是评价一个历史时代和一个历史事件的尺度。 一个绝对的好时代是一个相对值高并且导数为正的时代。 一个绝对的坏时代是一个相对值低并且导数为负的时代。 介于它们之间的是各种其它的可能。 这个示意图（图 1）中的假想曲线中的两点A和B表达了如下两种处境： 1） A点（600 BC）的现状好于B点（850 AD）， 2） 但是，B点正在改善中，而A点正在开历史倒车。 我们如果回顾历史，可以看到这样一些历史时刻：在580 BC梭伦改革之后的古希腊和中世纪后的文艺复兴，都是向上的阶段，那时的导数为正数。在基督教成为罗马国教后的中世纪欧洲，绝对水准已经不如当时的罗马，而且导数为负。奥古斯丁对宗教的改革至少其二阶导数为正，仍然是向上的时期，尽管绝对水准当时很低。 
图 1 假设的社会状态曲线，表达某个时刻文明的高低（数值）和趋势（导数） 3 法律的道德问题 3.1 恶法亦法 “恶法亦法”和“恶法非法”之争是非常有意义的。恶法是不道德的，但仍然是法。如果对认为是不道德的法，就不是法，那么法治社会就不复存在。 我们可以从逻辑上证明“恶法非法”是不成立的。证明如下： 如果“恶法非法”是成立的，那么，和其等价的逆否命题必须成立，亦即： “一旦成为法律，就不恶” 这显然是不成立的，因此作为其逆否命题的“恶法非法”也不成立。于是，“恶法非法”在逻辑上是永远无法自洽的。 从现实意义上，我们也不得不承认“恶法亦法”。我们回顾人类历史上的法律，用今天的标准来衡量，很多都是恶法。即便今天的许多法律，也可以被很多人称为恶法。但是，这些法律仍然是法律。 我完全同意张教授的看法，民主宪政是避免和消除恶法的最有效的途径和手段。但是，这也不是万能的。比如，德克萨斯州以民主宪政程序通过堕胎法案，但是一部分人（包括张教授）仍然认为此法律是恶法。法国大革命的民主产生了更多的恶法。我们在后面还会提到民主本身的问题。 那么，我们用什么来衡量法的善恶？法律的善恶是无法在法律的框架内判别的，最后的标准只能是道德。问题是：谁的道德？什么道德？ 我们都会同意阿克顿勋爵的观点，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”如果权力凌驾于法律之上，并可以随心所欲，当这样的权力操纵在个人手中，那么恶法就是必然的。这样制定的法律必将走向越来越多的恶法，从而真正的法治也就不可能存在。 那么我们如何来避免恶法的产生？可以理解，为了这个目的，限制人的权力是必要的。理由很简单，不受限制的权力必将腐败。 3.2 宗教的介入 如果让神来介入立法，事情会变得很容易。但是，问题也会变得很严重。任何宗教立法都导致了很大的问题。伊斯兰教的教法（Sharia Law）最神化，也最野蛮。历史上，一神教地区这个问题尤其严重。在耶路撒冷以上帝的名义立法后，情况如何？《耶路撒冷三千年》给我们描绘了一幅当一神教的犹太教排斥了希腊化之后，在201 BC极其恐怖的图景（见注释4）： 耶路撒冷成了一个“神权国家”——这个词是由历史学家Josephus创造的，用来描述这个“整个国家主权和所有统治权威都掌握在上帝手里的”小国。苛刻的规定支配着生活的每个细节，因为政治和宗教没有任何区别。在耶路撒冷既没有雕像也没有塑像。遵奉安息日是令人痴迷的事情。所有违背宗教的罪犯都被处以死刑。有四种处刑方式——石刑、火刑、斩首和绞杀。通奸者要用石头砸死，这个刑罚由整个社团执行（尽管被定罪人首先要被扔下悬崖，这样在被众人扔石头前他通常是不省人事的）；殴打父亲的人要被绞杀；与母女都有通奸行为的人被处以火刑。 似曾相识？是的，很像历史上和今天的“伊斯兰教教法”（Sharia Law）。 早期的基督教也不相上下。在基督教组织把持的法律下，他们杀死了亚历山大城的女数学家希帕提娅（Hypatia），摧毁了亚历山大城图书馆，禁止了奥林匹克运动会。必须指出，今天的基督教是另外一回事，理由后述。但是，如果理性和批判不被允许，重蹈覆辙完全可能。 但是，宗教的介入有一个很现实的进步作用，那就是使得人间的任何权力被置于神之下，尽管是在理论上。不管神到底是谁或怎么说的，只要权势者还不能把自己等同于神，人们总是还可能以神的名义质疑权力。这是一个进步。 3.3 理性的介入 在多神教的其它地区，似乎找不到以上形容的耶路撒冷那样的野蛮。尤其是古希腊，这样的野蛮闻所未闻。古希腊的已婚女子即便红杏出墙，丈夫也只能休掉妻子，而不能加害于她（见注释5）。而对有同样行为的男子更加宽容。虽然这是男女不平等，古希腊社会显然存在着严重的男女不平等，但是相比别的社会对待人的态度，其宽容令人赞叹。 古希腊是相当法治的，从未政教合一。即便是用以形容严刑峻法的所谓雅典“德拉古法”（Draconian，成于公元前622），也根本没有一神教这样的野蛮。即便是雅典的奴隶，其权利也受到法律保障。 尤其是在梭伦（Solon，630 – 560 BC）改革（580 BC）之后，雅典的法律是非常现代的，人的自由和尊严被置于首位，不允许任何雅典人因贫穷而沦为奴隶。这是理性的胜利。 陪审团制度，就是雅典人的发明。雅典法庭让没有法律专业知识的普通公民组成陪审团，听取法庭控辩双方的指控和辩护，做出是否有罪的判断，这是一个伟大的发明。至今这个制度仍然在法治国家普遍应用。陪审团虽然没有立法，但是他们解释了法律。 理性也会自负，也会导致灾难。我们必须时刻警惕“理性的自负”。而对这些自负，最好的武器就是言论自由，亦即对权力批判的自由和权利。 由于以上的理由，我对张教授以上的1.1中的阐述基本赞同。 4 法家的评价问题 我对在如上列表张教授的1.2中的观点的一部分可以赞同，比如其中的2）4）9）10）11），但是对其它的我无法赞同。 4.1 法家毫无现代可言 比如，我无法赞同其中的1）法律和法家不可分，目前有素养的法学教授是法家。我们应该理解，法家的法律是一种朝令夕改随心所欲的行政命令，和自然法毫不相干，和法治社会需要的法律也格格不入。这个表达显然是不严肃的，为什么有素养的法学教授应该是法家？ 所谓的3）法家提倡人人平等。和5）法家提倡与时俱进。是十分可疑的。商鞅和韩非这样的随心所欲发布悖逆自然法的行政命令和“与时俱进”也许有点关系，毕竟随心所欲的朝令夕改也非常“与时俱进”，但是和“人人平等”似乎没有什么关系。 法家眼里的子民也就是“养猪场”伙计眼里的猪猡，也许猪猡都是平等的，但是它们和养猪场的伙计是不平等的，和养猪场的老板就更加不平等。法家从来没有设想过政权在法律下运行，而认为法律只是政权的随心所欲的驾驭子民的工具。其实，这种朝令夕改的法令也令“养猪场”的伙计们无所适从，更不用说是猪猡了。比如那个大伙计商鞅就是被自己的法令玩死的。 完全不能同意6）法家学说简洁优美，内容上“极为现代”。法家的思想高度和深度“令人拍案”。这是一个完全错误的判断。现代的法律里哪里找得到《商君书》这样的东西的影子？ 4.2 法家远不如汉谟拉比 我们不妨来看看《汉谟拉比法典》，这是一部比《商君书》早至少1000年的巴比伦法典。 《商君书》和《汉谟拉比法典》（图 2）相比，它们理念的截然不同。《汉谟拉比法典》基本上是自然法：不许杀人，不许偷窃，不许抢劫，不许诈骗，交易必须公平，等等。简洁明了，立碑以明天下，这才是透明。当然我们可以说法家也是有自然法的，但是华夏的自然法也存在，就像任何一个民族一样，都有朴素的基本自然法条文。问题是法家从这个起点走上了一条完全错误的道路。《商君书》就是典型。自然法的特点就是“己所不欲，勿施于人”，而法家的全部努力在于“己所不欲，强加于人”，从而把人变成君权的工具。 对比一下《商君书》（在稍后的章节中会详细谈到），简直不忍卒读。那哪里是法律，那纯粹是奴役民众的阴谋诡计。《商君书》是规定子民不得不做什么，都去种地，都去打仗，不许经商。而汉谟拉比法典只是列举了负面清单。我们先来看看汉谟拉比法典的关键内容： 1-5）如果一个人指控另一个人杀人，但不能提出证据，则此指控者应被处死。 6-25）如果一个人闯入一所房子，他们应该杀了他，并把他吊在他闯入的地方。 26-k）如果一个人负债，而他在这一年由于灾害而没有收成，那么他可以不向他的债权人偿还谷物，也不必支付那一年的利息。 l-126）如果商人将银子交给代理人进行投资，而他[贸易代理人]在旅途中产生了损失，他依旧应将资本金额的银子归还给商人。 127-194）如果一个人在一个幼童出生时收养了他，并将其抚养长大，那么他不会丢失这个抚养权。 195-214）如果一个人弄瞎了另一个人的眼睛，他们应弄瞎他的眼睛。（见注释6） 215-240）如果一个建筑商为一个人建造房屋，但质量不合格而导致一堵墙倒塌，该建筑商应自己花钱将其修缮完好。 241-273）如果一头牛在经过街道时把人顶死了，这种情况就不能索赔。 274-277）如果一个人租了一条60[库尔]容量的船，他应每天付六分之一[谢克尔]的银子作为租金。 278-282）如果一个奴隶对他的主人说："你不是我的主人"，他[主人]应向他提出指控和证据，证明他确实是他的奴隶，然后他的主人应割掉他的耳朵。 我们看到了《圣经·旧约》里的“以牙还牙，以眼还眼”的原型，我们也看到了人类社会最初以“己所不欲，勿施于人”为原则的自然法的条文。 那么《商君书》呢？我们将在第6节“伯里克利vs商鞅”里简述《商君书》。 完全不能同意7）作为法家代表的商鞅和韩非等法家经典和西方斯密等的现代学说“何其似曾相识”。这是一个不幸的错觉。斯密等人的学说在于解放人，而商鞅等人的学说是为了奴役人。它们格格不入大相径庭。说它们“云泥之别”是恰当的，说它们“似曾相识”毫无道理。 无法同意8）赞同韩非的“国家的惟一要务就是统治大众”。恰恰相反，现代国家的职责并非统治大众，而是保护大众。我们常说的“民有民治民享”的现代国家和“统治大众”的理念背道而驰。当然，我们可以试图给法家的以“统治大众”为国家目的的说法开脱，理由是当时的历史环境所限。但问题是，这样的原则在公元前580的古希腊雅典就已经寿终正寝了。即便在此前，那里的统治者，甚至地中海地区别的文明的统治者，也没有这样的“统治大众”的宗旨，至少没有统治者理直气壮地这样声称。 我们将在第6节“伯里克利vs商鞅”进一步讨论这些问题，并对比古希腊和秦国截然不同的治国理念。 
图 2 汉谟拉比法典（Code of Hammurabi）石碑，成于约 1755–1750 BC，高2.25米，玄武岩。笔者2020年摄于巴黎卢浮宫。左上角是其楔形文字碑文照片的局部 5 中华文明的困惑 张教授认为中国1.3，1）这是一个早熟的文明。这是一个很有问题的命题，无论从精神上或物质上，张教授的关于早熟的论断并不成立。在走向文明的旅途中，中国一直没有上正轨，也就是从来没有重视人的自由或尊严。如果现代国家的公民自由和尊严是国家成熟的标准，和这个标准背道而驰的秦朝和最终统一中原的秦国何以称得上“早熟”？这样的统治“早熟”在何处？ 5.1 子虚乌有的早熟和现代 持有这样观点的还有福山。福山认为“秦朝是世界上第一个现代国家”。他从何时开始得出这一论断，我不知道。他在2013年北大的演讲重复了这个观点（见注释7）。张教授当时应该在场。福山在他2011年出版的著作“The Origin of Political Order”（见注释8 、9）中就如此认为。 在2016年，福山对自己早先的论述进行了进一步的阐述（见注释10）。他把现代国家定义为具有三个关键支柱的政体： 1） 有效的统治 2） 法治 3） 民主 按照福山的标准，我依然无法理解秦朝何以够得上是一个现代国家。秦朝始于221 BC，存在了15年（图 3）。而波斯的阿契美尼德王朝（Achaemenid Empire，559 – 330 BC，图 4）比这早得多，也长久得多。亚历山大的帝国也比这早得多（图 5），此后的古希腊人统治的埃及托勒密王朝（305 – 30 BC，图 6）也比这早，它们统治下的公民和臣民都比秦朝子民有尊严得多，它们统治的版图也多比秦朝大很多（图 7），时间也长很多，统治也有效得多。按照福山自己的标准，似乎也无法得出他的断言。如果仅仅按照中央集权的程度，那才有可能。但是，这个标准显然是不成立的，因为世界上管理得很好的国家更多的是联邦制的。 福山是一位出色的学者，他的许多论述非常有意义。他的著作《身份：尊严诉求和怨恨政治》（Identity: The Demand for Dignity and the Politics of Resentment）（见注释11）指出了病情所在，因此值得点赞，尽管他开出的药方并不对。相比《历史的终结》，他的《身份》一书理性了很多。诊断正确但药方错误，这也情有可原。对福山的关于秦朝的论述，我是比较失望的。作为新保守派（Neo-Conservative）的福山何以从《历史的终结》所表达的对民主的极度自信突然走向对秦朝的称赞，我不得而知。 
图 3 秦朝的版图 
图 4 大流士一世（522 – 486 BC），波斯阿契美尼德帝国巅峰时期的版图（The Achaemenid Empire at its greatest territorial extent, under the rule of Darius I），https://en.wikipedia.org/wiki/Achaemenid_Empire 
图 5 亚历山大大帝时期的版图，334-323 BC，http://www.columbia.edu/itc/mealac/pritchett/00maplinks/early/alexander/journeysmax.jpg 
图 6 公元前200年的托勒密王朝和周边地区（Ptolemaic Empire in 200 BC, alongside neighboring powers）, https://en.wikipedia.org/wiki/Ptolemaic_Kingdom 
图 7 欧亚大陆几个古国的版图对比，它们的相对面积一目了然 我2013年在斯坦福大学拜访福山，他那时正在写《政治秩序和政治衰败》（Political Order and Political Decay）。他说自己每天4点起床，写作3小时后再进入一天的日常事务。我想不出有多少人如此努力。他是那种真正的知识分子，清廉、谦逊和勤奋。斯坦福大学和胡佛研究所大概有太多大咖，以至于福山这样的学者的办公室居然如此狭小而且没有窗户。可谓“身居陋室，胸怀天下”。他在这本书里重提了现代国家的三支柱：统治、法治、民主。 对福山在《历史的终结》里提出的理论表示失望的也不只是我这样的右派，剑桥的大咖约翰·邓恩（John Dunn）教授应该是比较温和的，但仍毫不掩饰地说福山的“The End of History and the Last Man”是臭名昭著（Notorious）。他和我不止一次谈到福山，对福山的观点可谓嗤之以鼻。我虽然不喜欢福山的一些结论，但是我对福山非常尊敬。我想，我对张教授也是如此。 5.2 乏善可陈的精神和物质 那么，独尊法家的秦朝给我们留下了什么遗产？ 在精神上，秦朝给我们留下了遗毒至今的集权和专制。当然，这也不能仅仅怪秦朝，因为这也是后人的不争气。秦朝尽管是始作俑者，但后来者居然顶礼膜拜循规蹈矩两千年，至今不思悔改。秦朝给后世留下的没有文明，只有野蛮。作为统治者的皇帝，罪责难逃；而作为帮凶的法家（还有儒家），也难辞其咎。 在物质上，秦朝连废墟都没有留下，只留下了埋在地下的墓葬。当然，别的朝代也没有留下什么。中国文明具有1000年以上历史的废墟在地面上几乎是看不到的。而我们却可以看到辉煌的波斯的波斯波利斯废墟（图 12）、两河流域的乌尔（Ur）废墟（图 8），古希腊的米诺斯和迈锡尼废墟（图 9，图 10），古希腊的雅典依然屹立的帕特农神庙。那都是远远早于秦朝的。两河的乌尔，是没有石头的地方，建筑用的是砖。即便这样，也留下了很多建筑遗址。埃及的废墟就更加众所周知，我都不好意思提金字塔了（图 13）。中国没有一个朝代留下了像样的废墟。对于这个现实，只有两种可能： 1） 是中国的法家和各家的思想指导下的历届统治者和被统治者的创造力如此之弱，以至于没有建造出伟大的建筑？ 2） 还是他们的破坏性如此之强，以至于把前人的创造破坏得荡然无存？ 我们知道，后一种可能性是极低的，因为无论如何废墟总得留下。所以唯一的解释就是当时的文明确实远不如地中海地区。 既然秦朝，以及后来者，在精神和物质上都乏善可陈，何以成为“早熟”的国家或“最早的现代国家”？这种“成熟”说，是不成立的。 
图 8 两河文明的乌尔废墟（The ruins of Ur, with the Ziggurat of Ur visible in the background）, 兴盛于3800 BC。https://en.wikipedia.org/wiki/Ur，（资料图） 
图 9 希腊迈锡尼（Mycenae）遗址，兴盛于1350 - 1200 BC，笔者摄于2009年 
图 10 希腊克里特岛上米诺斯文明（Minoan civilization）的克诺索斯（Knossos）皇宫遗址，兴盛于1380–1100 BC，笔者摄于2013年 
图 11 雅典卫城的帕特农神庙（Parthenon），落成于432 BC，笔者2008年摄于雅典 
图 12 波斯波利斯（Persepolis）遗址，515 – 330 BC，伊朗境内（资料图） 
图 13 埃及金字塔，落成于2600 – 2500 BC 对于张教授提出的1.3中的3）法家的法治变成人治和暴政，原因是统治者的问题。和4）如果统治者由民主产生，法家的问题就不会存在。应该可以原则上认同，但不是没有疑问。 这里当然有一个问题，就是民主如何定义和是否万能。这也是剑桥著名学者邓恩（John Dunn）为什么不能同意福山的理由。他认为福山把问题看得太简单了。邓恩的一个非常犀利的问题是：民主作为古希腊人在2500年前的一个政治补救措施，何以必然成为所有政治制度的终结？ 我在感情上不太愿意接受邓恩的观点，但是在理性上质疑福山的观点。 顺便多说几句民主和专制的问题。 专制的问题是正反馈，一个正反馈系统必定走向崩溃。专制的权力是不许批判的，因此负反馈无法存在。而歌功颂德就是正反馈。我们学理工的都知道，一个正反馈系统的结局就是崩溃，或者在有强大约束的条件下形成不收敛的振荡。 中国的历史就是一部振荡和崩溃史，两千年来只有重复没有进步，这就是振荡，间以崩溃，但是没有进步。秦砖汉瓦，秦皇汉武，到了清朝也没有改变，如果不是西方的不请自来，那么至今我们依旧和秦朝一样。但是即便来了西方，由于我们心里的辫子难割，至今“上面还是西太后，下面还是义和团”（资中筠先生语）。 民主的问题是熵增，一旦民主制度成为政客贿赂选民的程序，民主走向腐朽是必然的。在这样的情况下，社会将根据热力学第二定律，逐步走向终点平等，亦即“热寂”。只有足够强大的宪政，才能缓解这个熵增过程。这是一个巨大的话题，就此打住。 文化是比制度更加本质的问题，这就是亨廷顿（Huntington，1927 – 2008）在福山的《历史的终结》出版后的1996发表了《文明的冲突》（见注释12）的主要观点，其几乎直截了当地批判了福山的过分乐观。亨廷顿毫不客气地批判了“身份政治”，也许这是第一次“身份政治”被提出和批判。22年后的2018年，福山终于醒悟过来，大呼“身份政治”的危害（见注释11）。 6 伯里克利vs商鞅 古希腊的古典时期（Classical period，510 – 323 BC）最有代表性的是雅典，而伯里克利（Pericles，495 – 429 BC）则是雅典的象征。有人把这个时期称作伯里克利时期。为了理解伯里克利和商鞅（390 – 338 BC）的截然不同，是的，我是说“截然不同”，我们可以把伯里克利的《在阵亡将士葬礼上的演讲》和商鞅的《商君书》做一个对比。伯里克利和商鞅虽然属于不同的空间，但是在时间上他们几乎是同时代人，商鞅只比伯里克利晚了大约100多年。伯里克利演讲的时间是公元前431年，《商君书》成形于公元前300多年。对比它们的内涵和价值，我们就应该明白对谁“拍案”喝彩。我们现在就来把他们做一个对比。 6.1 人本主义的宣言 - 2500年前的伯里克利的演讲 这里是对伯里克利演讲的一些阐释，具体的大家可以参考演讲原文的完整汉译。有不同的汉译本，绝大部分汉译本都有一些问题，我推荐的这个版本应该是最清晰完善的（见注释13）。欢迎认真阅读。 在公元前431年雅典举行的阵亡将士葬礼上，民选的首席行政长官伯里克利做了这篇演讲。这篇演讲是如此地超越时代，将近2500年过去了，这篇演讲所阐述的绝大部分理念却如此现代。 如下这段话，如果不说明，你一定会觉得出于某个现代西方政治家之口： “我们的制度之所以被称为民主政治，是因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手中……每个人在法律上都是平等的……选举一个人担任公职的标准是其才能，而不是由于其属于某一个特殊阶级。任何想要为国效力的都不会因为其社会地位的低下和贫穷而被拒之门外。” 其准确无误地展示了古希腊雅典的价值观。在雅典，公元前400多年，政府由公民选出，社会以公民为本，政治为公民服务。在其2200年后诞生的美国《独立宣言》几乎是伯里克利演讲的另一个版本。在这篇演讲中： 1) 伯里克利论述了国家、人民、政权以及他们之间的关系。他明确指出：国家属于人民，政权属于公民，政府由公民选出，由公民所有。任何公民都有同等的机会和权利进入政府，不管他的社会背景和经济状况如何。 2) 伯里克利阐述了法律。他指出，约束公民行为的标准是法律以及作为法律基础的道德，而绝对不是个人或者政府的好恶。在法律面前人人平等。他特别提到了那些旨在保护弱者的法律和人们心中不成文的法律，也就是道德，认为它们同样是约束和指导人们行为的标准。 3) 他指出了法律面前人人平等并不影响对于出类拔萃的认可。他鼓励了出类拔萃，并且赞扬了鼓励出类拔萃的制度。 4) 他还阐述了人民的日常生活，包括娱乐和居住，认为雅典的强大使得雅典公民可以更多享受到生活的乐趣。这样的生活也是人民用生命来捍卫国家的一个重要理由。 5) 他还阐述了教育和军事，认为这些都是服务于人民的，而不是相反。他认为公民不应该为了遥远的危险而放弃正常的生活。一个公民有着正常生活的国家，是一个更加能够面对危险和困难的国家。 6) 他还阐述了公民的责任。公民的责任不是为了抽象的国家概念，而是为了国家整体和每个个人，为了每个人的美好生活和自由民主的权利。 7) 他赞颂了古希腊雅典的祖祖辈辈以及当时在场的和不在场的活着的人。他高度评价了他们在历史上的贡献和留下的伟大遗产，以及在世的人们继往开来的努力和成绩。 8) 他提到了老人、妇女和孩子，以及对于他们的关心，特别是对于为国捐躯者后代的照顾。 9) 他当然赞美了为了雅典而捐躯的烈士们。他没有详细列举他们的业绩，而是对他们的献身给予了崇高的评价。他赞美他们为雅典的精神和制度献身的勇气和实践。 10) 但是，他根本没有提到任何特殊集团的利益，也没有提到任何党派的利益，也没有抽象的意识形态，更没有提到要为以上任何一个而牺牲公民的利益。 11) 他没有把服从作为烈士的优点，甚至完全没有提到服从，无论是对神的服从还是对权威的服从。而是，他给出了勇士们为之献身和奋斗的理性的理由。 12) 他没有渲染仇恨。在这样严酷的战争中，在祭奠死者的时刻，他着重于自己公民的正义和牺牲以及对于自由和民主的捍卫，却没有煽动或鼓励仇恨。他绝无意向把自己的公民降格到仇恨的地步，而是用居高临下的姿态，以一种宽恕的态度，阐述了敌人致命的缺陷和自己必胜的理由。 13) 他几乎没有提到神，而是仅仅在作为娱乐的祭祀中轻轻带过。伯里克利的伟大演说全文都没有提到人对于神的敬畏或者神的作用。 14) 他没有任何许诺或者声称那些已经或者将会为国捐躯的勇士会进入天堂。伯里克利对烈士完全没有许诺天堂或彼岸，这表达了古希腊人的人生观。他们是这样理解幸福的： “……请牢记：只有自由，才能幸福；只有勇敢，才能自由。” 我记得多年前第一次看完这篇演讲时，不知道该作何感想，当时只觉得如雷贯耳、脊椎发冷、呆若木鸡。中华民族至今搞不明白的，他们2500年前就阐述清楚了。 6.2 奴役子民的蓝图 - 2300年前的《商君书》 在伯里克利的演讲100多年后，在东方，出现了商鞅和他的《商君书》。 让我们来看看《商君书》到底说了些什么： 1） 更法：商鞅建议实行新法。 2） 墾令：逼迫所有人去开垦，不惜动用重刑连坐。 3） 农战：禁止一切别的，只让子民种地和打仗。 4） 去疆：视善民如恶人，用重罚对轻罪。 5） 说民：不要善待子民，要奸险地治理子民。 6） 算地：奖励农业和战争中的突出者。 7） 开塞：对子民，必用严刑。 8） 壹言：让子民心力集中在农业和战争。 9） 错法：圣君明法，论功行赏。 10） 战法：战争服从政治，政治决定战争。 11） 立本：法治为了战争。 12） 兵守：招募不同年龄性别的子民投入战争。 13） 靳令：加重刑罚，减少奖赏。 14） 修权：国家安定三要素：法度、信用、权力，君主独享权力。 15） 徕民：用免税等好处招徕外来移民从事农耕。 16） 刑约：（失传） 17） 赏刑：对子民统一奖惩教化。 18） 画策：子民厌恶战争，但是君主要让他们喜爱战争，不打仗就严惩。 19） 境内：人人要有户口，生入死销。杀敌者赏，杀不到敌的受严惩。 20） 弱民：为了强国，必须弱民；一旦民强，必然国弱。 21） 御盗：（失传） 22） 外内：要压制学者和商人。 23） 君臣：人要分贵贱，划分等级，统治者要尊重法度。 24） 禁使：让子民互相监督互相告密。 25） 慎法：让子民听话，如果他们不耕田不打仗，就什么也不给他们。 26） 定分：让子民服从且自觉，君主就可以使得天下大治。 《商君书》的几乎所有篇幅都在设计如何奴役子民以使得国君有一个强大的国家，不惜以弱民贫民为手段换取强国（强君的代名词）的地位。在商鞅那里，人就是工具，从来不是目的，甚至连摆设都不是。在儒家那里，人也是工具，但至少还是一个摆设。然而，在法家这里，连摆设都不是，纯粹就是工具。 看完《商君书》，我们应该理解，其实我们这个民族在今天也还是这个德行。而这个基因，在2300年前就由商鞅们培育好了。 6.3 云泥之别 从上面的分析可以看到，伯里克利和商鞅的不同犹如云泥之别。也许他们的不同来源于不同的制度。伯里克利的上级是雅典公民，商鞅的上级是秦国国君。当然这还不足以解释云泥之别。也许他们的不同更来自于不同的理念。一个崇尚理性和批判，而另一个视它们为洪水猛兽。这也许是更加本源的理由。 自由和民主，这现代文明的趋势和准则，起源在2500年前的雅典。伯里克利的演讲是他所在的那个伟大时代精神的缩影。在这样庄重的由国家为阵亡将士举行的葬礼中，显然有祭祀的成分，但即便如此，演讲的中心仍然是“人”而不是“神”，更不是“官”。 如果说人权始于古希腊，那是实至名归的。古希腊的公民意识和以人为本的精神，就是今天人权概念的直接来源。中国千百年来的关于人的冗繁道理和谆谆教诲，一旦和伯里克利的演讲相比就立即黯淡无光、相形失色。 需要提及的是，在人类法治进程中非常重要的一个环节，亦即陪审团制度，是古希腊人的发明，他们让法庭从普通人的视角来看问题，使得法律更加公正和公平，更加人性。如果不把人的自由和尊严放在首位，这样的创造是不可能的。 有人说基督教使得人的平等成为可能，因为每个人都有“原罪”，因此在背负“原罪”的基础上人人平等。这说法并不准确，因为古希腊的平等比基督教来得合理和彻底。古希腊人不必惧怕在天国里偷吃一个苹果而世世代代背负着“原罪”，并为此终身忏悔；他们更不必恐惧由于对权威的怀疑而被打入地狱万劫不复。古希腊人对于神的崇敬带着友谊和调侃，古希腊人相信他们的众神气度非凡，一定对此毫不介意，因此他们不会带给古希腊人恐惧和惩罚。 古希腊人对官的态度就更加现代，他们的官不是高高在上，而是他们中间的一员，由他们选出，为他们服务。他们甚至有一个极端的流放法（Ostracism），必要时把那些可能影响过大而损害民主制度的政治家逐出雅典数年，以防止独裁的可能。比如，雅典人居然把参加过对波斯的马拉松战役并且设计执行了萨拉米斯战役的杰出政治家地米斯托克利（Themistocles，524 – 459 BC）逐出雅典，就是由于他后来的行为表现出独裁的可能。且不说这种立法是否合乎情理，但是体现了他们对警惕官员权力的不遗余力和捍卫公民自由的坚定决心。 这是伦敦大英博物馆陈列的伯里克利大理石胸像。伯里克利像刚结束战斗或在战斗间隙的战士一样，把头盔推向头顶，他从容的表情，显示了雅典的坦然和自信。胸像底座镌刻着“伯里克利，公民和战士”。我不知道如果有一尊商鞅的雕像，那应该给他什么“美誉”。 
图 14 伯里克利（Pericles），笔者2008年摄于伦敦大英博物馆 伯里克利的《在阵亡将士葬礼上的演讲》是一篇具有现代价值的人本主义宣言，而商鞅的《商君书》是无视和剥夺人的自由和尊严的谋划。 说句调侃的话，《商君书》就是一本“养猪场手册”，子民就是猪，而他则是养猪场老板的伙计。商鞅对待子民的方法和养猪场老板及伙计对待猪猡的方法非常相近。唯一不同的是，子民比猪猡有创造力，老板和伙计可以让子民们贡献比红烧肉和香肠更值钱的东西，比如为国君种地打仗。 历史上，中国知识分子的悲哀就是一直想方设法成为这样的养猪场的老板的伙计，他们一直绞尽脑汁为养猪场老板设计快速生产香肠和红烧肉的制度和方法，结果是，他们最终也成了香肠或红烧肉。 一本《商君书》应该让很多人回忆起20世纪50-70年代的全民皆农全民皆兵的毛时代。还记得那个时代的豪言壮语吗：“七亿人民七亿兵，万里江山万里营”？（见注释14）简直是《商君书》里的《农战》成为现实。毛喜欢秦始皇和商鞅是有道理的，他就是按照《商君书》和商鞅们的理念来治国的。说他是马克思主义者，那是侮辱了马克思。但说他是商鞅主义者，那是恰如其分的。 对比伯里克利的《在阵亡将士葬礼上的演讲》和商鞅的《商君书》，当这两部价值观完全不同的文稿放在我们面前，我们欣赏哪一部，摈弃哪一部，难道还是一个艰难的选择？ 我们永远可以说《商君书》是那个时代的价值观，以此来为商鞅开脱。如果真的商鞅的价值观合乎当时的境况，那么我们确实是可以为他开脱的，因为我们不能超越历史时代来裁定一个人的德行。在一个道德和法律都处在某个位置的时代，一个人可以选择的行动大致有如下三种：1）随波逐流，2）改善，3）倒退。这就如同在人类的道德和法律关于时间的曲线上的某一点的导数（见第2节）。 但是，你如果给商鞅的价值观和实践求导数，也肯定是一个很大的负值。他没有给社会和人权带来进步，而是直接和显著的倒退。我们在任何时刻都不应该为一个导数为负值的价值“拍案”称赞。 逻辑地，伯里克利也是在那个几乎远古的时代，给出了如此前瞻的高屋建瓴的理念。这才是值得“拍案”喝彩的。 张教授显然把法家的一些自然法条文等同于法治，并以此为法家正名： ‘把法律比喻为一份“菜单”，上面每个“菜”都有价格——杀人死罪，盗窃20年……换言之，你其实是有犯罪“自由”的，只不过和去饭店点菜一样，每个罪名都有代价；对社会伤害越大，代价肯定越高，就和“好菜”更贵一样。’ 这和“早熟”或现代毫无关系，这仅仅是最原始的自然法而已，也许在新石器时代还可以拿出来炫耀。这只能说是养猪场的“法治”。比如，如果我有一个养猪场，而猪圈里面的猪要互相残杀和彼此偷窃，我肯定要用猪听得懂的语言“颁布法令”惩罚那些肇事的猪，以制止这样的行为，否则会影响香肠和红烧肉的产出。但是，我的这些法令和惩戒丝毫不会改善猪猡的尊严和地位。因此，用这样的条文来为法家正名，是不充分的。再说，比法家早1000多年的汉谟拉比法典要更加合理，而且完整详细很多（见第4.2节）。 只有人的自由和尊严，才是衡量一个社会成熟和公正的尺度。离开了这个尺度，我们便失去了判断的标准。而正是法家的《商君书》这样的文本，暴露了法家的真实面目：商鞅们无意于法治，而只是要以人的自由和尊严为代价换取国家（国君）的强大。 如果我们仍然不理解，那么请认真阅读和对比一下伯里克利的《在阵亡将士葬礼上的演讲》和商鞅的《商君书》。如果认真阅读对比后还不理解，那么你就属于下文里的“咸阳”了。 7 雅典vs耶路撒冷vs咸阳 在迄今的人类文明中，我们可以把文明分成不同的种类。根据它们的起源和特点，可以分成三大类： 1） 雅典 - 代表了人本主义； 2） 耶路撒冷 - 代表了神本主义； 3） 咸阳 - 代表了官本主义。 这是一个很大的话题，这里完全没有足够的篇幅展开讨论。但是如果要判断一个人属于雅典还是耶路撒冷还是咸阳，倒是有一个简单的方法，那就是他/她在辩论中的表现： 1） 那些面对激烈的批判坦然处之平等对话的，是雅典派； 2） 那些自诩上帝视角不屑异见者的，是耶路撒冷派； 3） 而那些对异见者破口大骂恨不得堵嘴进行焚书坑儒式惩罚的，是咸阳派。（毛是极端的咸阳派，当然还有大大小小的不同等级的咸阳派。） 我们也可以简单地从物质文明和精神文明者两个方面来对比一下三者的建树和不同。 7.1 物质文明 咸阳治下的中原是所有的古代文明中唯一没有留下什么建筑或废墟的地方。比其早的波斯和希腊都是古迹遍地。更早的两河流域文明、古埃及文明和古希腊的迈锡尼米诺斯文明都留下了壮观的废墟。这些我们在前面的第5节“中华文明的困惑”中已经阐述了。我们知道，思想是有后果的（即所谓的“Ideas have consequences.”（见注释15）），意识决定存在，人类社会的存在仅仅是人类意识的产物。 如果这样的逻辑是成立的，那么法家的遗产要么就是破坏，要么当时就没有创造。否则怎么会在建筑上一片空白？法家参与了华夏的破坏多于其贡献，只能用这个理由解释。由于后来“独尊儒术”后依旧没有起色，因此儒家也逃不了干系。 耶路撒冷所代表的以色列地区也没有令人瞩目的建筑遗址。所罗门第一圣殿纯属子虚乌有，这是考古告诉我们的。迄今为止的考古证据表明耶路撒冷地区是当时两河文明和古埃及文明之间的乏善可陈的结合部。 《希伯来圣经》里的以色列所罗门的故事仅仅是传说，完全没有考古证据。我们来看看所罗门时期留下来的建筑。这就是一些学者们认为可能是所罗门建造的城墙（图 15，图 16）（见注释16）。这样的墙可以建多高呢？在公元前900多年，这样的水平实在是太低了。随便哪个地中海文明在公元前1000年建造的墙，都不是这样的档次。 由于《希伯来圣经》里的“第一圣殿”从未有过考古证据，不少人耿耿于怀。但是，这些墙是或不是所罗门时期建造的，都令相信所罗门时期伟大的人难堪。如果不是，那么所罗门可能就没有建造过什么第一圣殿或别的什么像样的传说中的建筑；如果是，那么所罗门的建筑就是这样的低水平，也就是人家新石器时期的水平，完全不能和几个重要文明的建筑相提并论。 
图 15 这就是正在考古的所罗门造的墙，这样的墙实在和别人的新石器时代的作品差不多，是一个村子的水平 7.2 精神文明 有人（吴国盛教授等）说基督教是产生科学的主要动力（见注释17），这彻底错了。吴教授对科学史的研究非常有建树，很多见解非常深刻，我赞赏有加。比如他说： “以托马斯·阿奎那为代表的经院哲学是基督教化了的亚里士多德哲学，是高度理性化了的神学。通过经院哲学这个环节，希腊理性精神被基督教世界所继承。”（见注释18） 他直截了当地表明阿奎那以后的基督教是雅典的而不是耶路撒冷的。但是，在一些问题上，他的结论我不能同意，比如他的“基督教是产生科学的主要动力”。如果最初的基督教也真的是“产生科学的主要动力”，那么在罗马帝国把基督教当作国教后，应该有一个科学的大发展。理由很显然，既有了古希腊的科学精神，又来了一个“主要动力”，不发展，更待何时？但是，没有，恰恰相反。在基督教成为国教后，整个罗马世界在科学和艺术上一蹶不振、乏善可陈。 吴国盛教授自己也承认：“基督教于公元380年成为罗马国教之后，势力逐渐扩大，对异教学术多持抵制态度，无形中加速了希腊科学的式微。”18 这显然和他的“动力说”自相矛盾。他应该指出被古希腊改造过的基督教和最初的那个基督教不是一回事。其实是后来被古希腊理念改造后的基督教里的古希腊基因才是和科学相容的。所以，动力是古希腊，源泉也是古希腊。 
图 16 这是所说的耶路撒冷在所罗门时代建造的墙，公元前960年左右，Jerusalem 101, http://www.generationword.com/jerusalem101/22-solomon-walls.html 基督教被古希腊文明改造始于奥古斯丁。尽管那时的文明绝对值相比古希腊古罗马时期依旧很低，但是导数逐渐从负数趋于零并且逐渐成为正数。这是古希腊文明被逐渐引入的结果。奥古斯丁和阿奎那引入以柏拉图和亚里士多德为象征的古希腊文明，是对基督教的根本的改造。大地球形的概念在一神教（犹太教、基督教和伊斯兰教）早期文本《希伯来圣经》和《圣经·旧约》里根本没有，但是此后托勒密的大地球形被基督教采用。 当然，托勒密模型只是古希腊天文地理模型中的一种，而且远远比不上阿里斯塔克（Aristarchus，310 – 230 BC）的天文理论或埃拉托色尼（Eratosthenes，276 – 195 BC）的大地理论。阿里斯塔克很早就观测和计算了太阳、地球和月球的相对半径和相对距离。他得到的结果是：月球的半径是地球的1/3（现代数据是1/3.66）。太阳半径是月球的20倍（现代数据是400左右），日地距离是月地距离的20倍（现代数据是400倍左右）。埃拉托色尼测量和计算了地球的子午线，结果和现代值的误差最多不超过15%，最少仅仅1%（取决于古希腊长度单位Stadion的准确值）。而公元2世纪托勒密的《天文学大成》（Almagest）是几何、数学和天文学的集大成者，尽管不是最出色的。 到了中世纪，这些伟大的创举都不见了，而托勒密理论也成了教会禁锢人们思想的教条。古希腊时代的伟大创举托勒密理论，居然沦落为中世纪用来迫害思想和学术自由的教条，令人扼腕。 宗教和批判是很难相容的，这就是为什么古希腊的多神信仰至今不被认为是宗教，因为其缺少宗教的一个本质特点 - 拒绝质疑。而一神教正是由于其对真理的执意垄断和不许质疑，导致了乏善可陈。 7.3 言论自由 这其实是精神文明的一部分，单独讨论之，是由于其是区分雅典、耶路撒冷和咸阳的分水岭。 咸阳是完全没有言论自由的，“焚书坑儒”和《商君书》已经说明了一切，这里就不赘述了。 耶路撒冷从来都是言论自由的对立面。如果说咸阳是以国君的名义肃杀不同言论，那么耶路撒冷是以神的名义封口禁言。他们杀死了希帕提娅，破坏了亚历山大图书馆，一直到封口伽利略。不胜枚举。 雅典曾经善待了耶路撒冷，宽容了保罗在雅典的传教，但是耶路撒冷没有容忍雅典。雅典拯救了耶路撒冷，但是耶路撒冷摧毁了雅典。基督教成为罗马国教后，整个原来的希腊化地区进入了前所未有的黑暗，直到文艺复兴。 具有象征意义的是，狂热的基督教徒用极其残忍的方式杀死了亚历山大城的古希腊女数学家希帕提娅（Hypatia，公元370 – 415，图 17），只是因为她不信基督教还坚持自己的观点。这次，古希腊就没有被古罗马征服时那样“幸运”了。古罗马仅仅在物质上征服了古希腊，而古希腊在精神上征服了古罗马。共和国时期的古罗马心胸开阔虚怀若谷，几乎全盘接受了古希腊思想。帝国时期，也非常宽容，直到基督教成为国教。但是，这次得势的基督教则要在精神上彻底消灭古希腊。 
图 17 古希腊亚历山大城的女数学家希帕提娅（Hypatia） 科学在古希腊繁荣昌盛，在崇尚古希腊的罗马时代也如日中天，但是到了中世纪就式微凋零了。在中世纪，整个一神教地区的科学乏善可陈一片死寂。在一神教的犹大国和以色列，根本没有可能产生任何毕达哥拉斯、阿基米德或者欧几里得这样的伟大智者。在一神教成为主宰的中世纪，他们成了遥远的绝响。 雅典当然不是没有过错，其判处了苏格拉底死刑是一个永远不可饶恕的错误，多数暴政的可能性因此永远警醒后人。但是，从统计的角度来看问题，雅典对言论自由的崇尚和鼓励是举世瞩目的，甚至现代社会也不能出其右。 我们不妨看看当年雅典是如何对待耶路撒冷的。耶稣之后，使徒保罗在地中海东岸传教被人打得满地找牙，走投无路，于是跑到雅典去试试运气。在雅典，他受到了完全不同的待遇。雅典人告诉他，我们不会像他们那样虐待你，无论是否同意你的看法，我们都会让你表达。这就是雅典的法律和胸怀，而雅典的最高法院就在雅典卫城脚下一个叫“Areopagus”（图 18）的地方。 
图 18 雅典卫城（Acropolis）脚下的Areopagus，古希腊时期的最高法院就在这里，笔者摄于2010年11月 可以不夸张地说，是雅典拯救了耶路撒冷。如果没有希腊化地区对使徒们传播基督教的宽容，用今天的话说，那基督教连一根毛都不会剩下。但是，谁能想到，在数百年后的公元4世纪基督教被罗马确立为国教后，耶路撒冷竟然恩将仇报迫害古希腊文明。更令人难以想象的是，雅典还将再次拯救耶路撒冷，那就是基督教将引进柏拉图和亚里士多德以改造自己，让自己从狂热和野蛮走向理性和文明。 正是由于雅典对言论自由的信仰和实践，公元1644年弥尔顿（John Milton，1608 – 1674）在发表争取言论自由和出版自由的檄文时要以雅典为榜样。这本书，就是千古奇书“Areopagitica”（《论言论自由》，或称作《论出版自由》）。且慢，这原文书名怎么看起来毫不相干也不知所云，这是英文吗？这原来并非英文，而是从希腊文的雅典最高法院所在地“Areopagus”派生出来的。公元前4世纪，雅典哲学家Isocrates以“Areopagitikos （希腊语: Ἀρεοπαγιτικός）”发表过一个演讲，而弥尔顿则借此以雅典最高法院对言论自由的矢志不渝，寓意他的时代需要以雅典为榜样。 弥尔顿要表达的很清楚，最高的立法和司法应该是对言论自由和出版自由的明确立法和坚决捍卫。于是，“Areopagitica”按照意译，成了《论言论自由》（或《论出版自由》）。而“Areopagitica”也成了最知名的英文。 在言论自由这个问题上，17世纪的英国，要以两千年前的雅典为榜样。这就是弥尔顿要告诉我们的。这就是雅典在人类文明史上地位的一个象征。 而恰恰是言论自由，是判断你到底是雅典、耶路撒冷还是咸阳的最好标准。这是试金石，它是确定你是否雅典的必要条件。 有人信了宗教，就觉得自己有了上帝视角，这就是以上阐述的耶路撒冷制造悲剧的原因。什么时候信仰上帝的不再认为自己具有上帝视角，什么时候搞学术的不再认为自己具有圣人视角，我们就有希望了。 今天的我们，如果回到最初的耶路撒冷，是一件悲哀的事情，但还情有可原，毕竟后来的耶路撒冷是被雅典改造过的。但是，如果回到咸阳，那确实是极其令人痛心疾首的。而不幸的是，中国知识分子整体上却在秦朝之后的所有时代，都和咸阳藕断丝连、暗通款曲。那些坚决反对咸阳的，是少数，甚至是异类。 我们需要走出耶路撒冷，我们更需要走出咸阳，我们需要理解雅典。对于中国人来说，理解和拥抱雅典是一件极其困难的事情。理由在于华夏从未有过如下精神，至今依旧如此： 批判精神、竞争精神、思辨精神、人本主义精神。（见注释19） 如果我们从法律的地位来看这三种不同形式的社会，那么： 1） 人本主义社会中，法律由人制定，权力和所有人都在法律之下，在法律面前人人平等。 2） 神本主义社会中，神在法律之上，具有对神的解释权的人决定了法律最终形式和条款。 3） 官本主义社会，官在法律之上，神也只是官的摆设，不是官也不能装神弄鬼的人什么也不是。 咸阳的问题就是法律在官之下，这导致了法律实际上只是随心所欲的行政命令，严格意义上不属于法律。这种可以朝令夕改的行政命令，不仅让官随心所欲，而且让民众无所适从，从而对所谓法治彻底丧失信心，中国的法治因此而从来不存在。所以，法家和法治没有关系，和破坏法治倒是很有关系。 8 反思历史摈弃咸阳 8.1 中华民族的咸阳情结 咸阳的确可以称作故乡，这是中国人两千年以来从未远离的故乡，尤其是精神上。咸阳更是一口深井，中国人一直从那井底看世界。但是世界之大，何苦坚守井底？有一些国人虽然离开了故乡，但却是“背井离乡”。他们走到哪里，井就在哪里（图 19）。他们背负着“咸阳”这口深井，在时间上，贯穿古今；在空间上，走遍世界。走到哪里，哪里就是咸阳。如果你看看海外的华人社团，不少就是如此（图 20）。 
图 19 对“背井离乡”，一些人是这样理解和实践的，https://www.guhei.net/post/jb2054 。旅居瑞士的华人粉红的咸阳情结，把批判者踢出群聊 鲁迅对中国人的分析是深刻的，但正是由于击中要害，导致不少怀旧的父老乡亲和知识分子的龃龉，甚至深恶痛绝。我们无法指望父老乡亲，因为那里有太多的朝阳群众。对于知识分子，我们总还是应该有期待的。但是，在雅典、耶路撒冷和咸阳之间，不少知识分子居然选择了咸阳，这是匪夷所思的。 我可以理解知识分子在不能选择雅典的时候选择耶路撒冷，但是对选择咸阳的，确实扼腕叹息。但是，既然商鞅也是知识分子，我们对知识分子的警惕是必须的。托马斯·索维尔（Thomas Sowell）的《知识分子和社会》（Intellectuals and Society）（见注释20）一针见血地指出知识分子的问题：知识分子有时忘记了自己不是上帝,他们拒绝接受他人的批判，在自己不理解的领域自以为无所不知。”值得欣慰的是，在中国也有一些知识分子能够对索维尔的担忧和批判感同身受（见注释21）。 
图 20 “背井离乡”和“农夫与蛇”的现代版，https://twitter.com/jam79922967/status/1254972914207784973?lang=th, https://blog.bnn.co/hero/200909/xiangqianjin/102_1.shtml 可惜的是，福山曾经对现代民主信心爆棚，随后遭到现实的沉重打击，突然意识到民主其实并不这么简单，然后居然对咸阳产生了如此海市蜃楼式的幻想。我相信，福山和张教授都绝不会喜欢咸阳，只是觉得那里也许还可以借鉴什么。 我们应该理解，对一群“以食为天”的猪猡，民主是没有用处的。你给一群猪以民主，最终的结局和奥威尔的《动物庄园》的结局并无二至。一个没有理性，不热爱自由，不在意尊严的群体，即便民主也不会有宪政。因此，没有足够的文化铺垫和精神内涵，民主制度并不能自然带来自由和尊严。“阿拉伯之春”后的中东和北非的社会走向，就证明了这点。 对人类社会的自由和尊严危害最大的就是咸阳。如果说那里有什么是值得借鉴的，那就是如何避免像咸阳一样把人类社会变成养猪场。 8.2 咸阳离不开法家和儒家 我在这里把法家儒家相提并论，因为它们在本质上都是咸阳的维护者，尽管在秦朝，儒家是被歧视的，就如同在文革中，儒家是被打压的，而法家是被鼓吹的。但这并不是由于儒家要制约国君，而是国君嫌儒家培养奴才太慢太温和，而法家就直截了当：粗暴的威胁利诱，瞬间奴才批量产出。 国君们后来发现，法家弄出来的工具，虽然立竿见影，但是容易造成社会动荡，而儒家的方式更好，其制造的奴才经久耐用。在中国，每个保守的时代，都会以儒家装潢门面；每个激进的时代，都会由法家登场表演。法家和儒家，就是一出双簧，忽悠了平民百姓，也忽悠了知识分子，而成就了国君们。 法家和儒家相同之处就是他们的价值核心，那就是培养奴才，不同之处是培养的速度和产品的质量。法家太过直截了当和简单粗暴，因此被后来的国君所表面上忌讳，但实际上继承。儒家则由于其温水煮青蛙的功力而得到赏识，变成了公开的程序和外包装。正所谓“外儒内法”。 国君最恐惧的就是“公民”，就是伯里克利演讲中提及的和他自诩的“公民”。这最令国君们夜不成寐，一旦子民不愿意当奴才而要做公民，专制系统就完蛋了，随之完蛋的就是国君们。因此，他们是绝对不能容忍公民的。而法家和儒家是消灭公民制造奴才的最好工具和搭档，因此“外儒内法”两千年来经久不衰。 今天我们仍然在《商君书》的阴影里，比如，教导小学生用炸药包以身殉国。你以为这是伊斯兰国？不是，而是华夏的今天（图 21）。回顾一下我们前面阐述的《商君书》，里面的章节《农战》的精髓不就是如此吗？平民百姓只是生产工具和战争机器，如此而已。既然有的知识分子都在为法家招魂，那么在小学里如此教育孩子又有什么奇怪呢？ 
图 21 商鞅的《商君书》梦寐以求的社会（网络图片，2021-11-02） 8.3 中学为体可以休矣 中学（华夏之学）的核心就是法家和儒家，其价值核心就是“咸阳”，或曰“官本主义”。法家和儒家就是为官本主义服务的。有人希望用儒家来提升道德高度，用法家来守住法律底线。如果这样，那么两者都会落空。因为儒家没有高度，法家也没有底线。它们的理念里，没有人的自由，没有人的尊严，没有人的平等（只有民的平等，或曰“猪的平等”，因为子民在它们眼里只是猪一样的存在）。 法家从来不是法治的建设者，而是法治的破坏者。法家彻底地摧毁了自由和尊严，儒家虚假地粉饰了它们。对于自由和尊严，无论法家还是儒家，都不是他们的原则，更没有实践，而摧毁自由和尊严，倒是它们的核心价值，对此它们付诸实践两千年，至今孜孜不倦。 成为古董是法家和儒家的唯一价值。作为古董的法家和儒家是值得收藏的，把它们放在博物馆里，任人凭吊。这是它们应有的价值。它们是我们的历史遗产，告诉我们曾经不堪回首的旅途。 鲁迅对于中国文化的批判是彻底的，不少人认为鲁迅过分了，我认为一点都不过分，而是恰如其分。 8.4 摈弃咸阳 回首亚洲社会的宪政民主化的成功范例，所有的传统价值都没有成为“体”也没有成为“用”，而是成为了古董。理由很简单，因为这些传统里没有自由和尊严，没有“公民”的理念。为什么西方在中世纪万马齐喑，而在文艺复兴后一飞冲天？因为其复兴了古希腊的价值，那里有自由和公民的理念，那里有批判精神、竞争精神、思辨精神和人本主义精神。为什么科学诞生于古希腊？正是由于这些价值和精神。 一个没有以上这些价值和精神的文化，是既不能作为“体”也不能拿来“用”的。我觉得资中筠先生说得很好（见注释22）： ‘我始终认为，鲁迅在《狂人日记》、《阿Q正传》、《药》等著作中对国民性的深入骨髓的剖析和批判，还有他的高度概括：“做稳了奴隶与求做奴隶而不可得”的时代，是他最伟大、最精彩之处。’ ‘正是出于对上述以“文化”、“特色”为依据否定制度改革之必要的论调深恶痛绝，有些倡导自由、民主、宪政的论者走到了另一个极端，完全否定一个民族发展道路上的文化因素，也就否定任何文化批判和革新之合理性和必要性。于是从晚清以来呼吁开启民智（如严复）、塑造“新民”（如梁启超）、批判国民的“坏根性”（如鲁迅）、倡导“新文化运动”（以胡适为代表），等等都被否定，认为方向错了，错在没有集中致力于制度的改革。进而认为，既然“民主、自由、人权”是普适性的，那就存在于一切民族的文化基因中，不存在对思想、文化进行革新的问题，也没有开启民智、教育民众的必要。极而言之，文化的、精神层面的东西可以原封不动，只需要改变制度，人民自然享受自由平等权利。’ “中学为体，西学为用”是没有必要的，也是行不通的。日本就是一个很好的例子。在民族主义狂热发作后被彻底打回原形，最后被美国用武力押着走向民主宪政。日本人民是理智的，对麦克阿瑟的尊敬厚爱证明了他们彻底反省了历史。日本文化现在既不是体也不是用，但仍然是不错的点缀，或曰古董。 为什么西方价值核心如此重要？就是由于以上的价值和精神。当然有人说西方是雅典，有人说是耶路撒冷，有人说是两者的结合。我是坚定的雅典派，不过在这里只想说，有一点是肯定的，必须抛弃咸阳。 两千多年来，我们一直在重蹈覆辙，为什么？难道不就是因为我们从来没有改变我们的观念和精神世界吗？我们生活在我们思想和文化的后果里。“思想是有后果的” 15。我们全部的社会存在仅仅是我们精神的产物，而不是倒过来。 如果我们今天还在为商鞅和《商君书》的理念正名，还希望从商鞅们那里找到立足点和方向，那我们注定会重复过去的悲剧。我们并不乐观，《商君书》和商鞅们阴魂不散，中国知识分子数千年来无法摆脱，至今已经成为了社会和文化基因的一部分。 最后我想说，张教授的对统治者的四人帮元凶的批判完全正确。辜鸿铭的那句令人“痛恨”的话是如此一阵见血：“头上的辫子容易剪掉，而心中的辫子就不容易了。”但是，如果我们不割掉我们心里的辫子，那么即便这些元凶一时被扫地出门，我们也会制造出和他们同样的物种，就如同过去的两千年。 任何一个法律人都应该摈弃和痛斥法家，因为法家和宪政背道而驰，是自由和尊严的敌人。 我们必须从文化和精神上提高，才有希望。如果我们的民众能够接受伯里克利的思想而抛弃商鞅的思想，我们才可以杜绝元凶掌权。否则，我们必将重蹈覆辙。 张教授的目的是没有错的，一个宪政的国家。但是张教授的判断是有问题的，他认为中国历史上的传统价值中有着今天我们需要的价值。 9 结束语 还有，鉴于过去群里的讨论总是激起怒不可遏，我希望我们讨论问题不要生气，更不要堵嘴。 雅典派崇尚对话，主张言论无禁忌，永远平视，绝不生气； 耶路撒冷派比较容易生气，一旦碰到不同观点就可能生气，还要以上帝的名义； 咸阳派不仅是生气，而且，你不同意我的观点，我就焚书坑儒。 让我们的讨论态度多一点雅典，少一点耶路撒冷，最好没有咸阳。让我们激烈争论，无惧面红耳赤，但是不要生气，更不要堵嘴，更不要焚书坑儒式，哪怕在虚拟世界。 对一些总是用“常识”和“偏见”作为标签和武器的，我想说： 在科学上，我们要质疑常识；在人文上，我们要坚守常识。在任何科学的前沿，常识只是一种偏见。在所有人文的领域，常识必须是一种坚守。
2021-11-08 华山对张千帆教授的回复（见后附）的回复： 对张教授回复的1） 张教授的意思是，没有文革思维的人就不会认为世界上有坏东西？判定一个事物是坏的，难道这是文革思维？柏拉图把国家形式5种中的4种都认为是坏的，而最坏的是“暴政”（Tyranny）。他的判断也许不对，但是他没有理由这样做吗？他这样做了，于是柏拉图就是红卫兵或者红小兵？ 对2） 3） 张教授的意思是古代有雄伟建筑的地方必有更坏的制度？但是，金字塔不是奴隶建造的，而是自由民建造的，这你应该知道。三百里的阿房宫曾经存在吗？你至今还在相信这样的传说，这是不应该的。没有考古证据表明阿房宫的雄伟。再说，一把火就烧得不留一丝痕迹，这可能吗？波斯的波斯波利斯王宫在330 BC被亚历山大烧了，但是至今遗迹尚存，请见我文中的图片。还有，长城的雄伟从哪里看出来？你今天看到的那是明长城，还仅仅是北京附近的，不少地方还是1949年以后造的，那都是拿来忽悠子民和“民科”的。秦汉的长城你应该去了解一下，那真的是惨不忍睹。不是现在惨不忍睹，而是当时建造水平也是低劣的。而且，长城的建造难度完全不能和我提到的地中海文明的建筑相比拟。 对4） 5） 6） 法家的问题不是其对自然法的陈述，而是其如同《商君书》那样的强迫子民不得不做某些事情。法律应该是负面清单，汉谟拉比法典很典型，目的就是不许人做某些事情。而《商君书》是强迫人做某些事情，而且是阴谋策划，动用国家机器迫使子民不得不做一些事情。这是本质不同的。正是在这个问题上，我指出法家的《商君书》和法家的本质问题，那就是他们的所谓立法，其本质就是奴役大众，剥夺子民的自由和尊严。而汉谟拉比法典并没有这个问题。我们要从一个文本的核心价值来判断其整体价值，否则我们拿几句美好的毛语录来可以说明毛的文革是好的吗？我们对文革真的需要一分为二？ 对法家和儒家的否定是必须的，因为它们对自由和尊严没有任何好处。它们是统治者的帮凶，正如鲁迅所言。这是我的观点。我知道你不喜欢鲁迅，这没有什么。但是，你的判断理由有问题，你觉得一个民族的文化只要时间上足够长就一定有其价值和精华，而这是错的。一根裹脚布再长，还是裹脚布。它也是有优点和用处的，甚至是必须的，当然那是在需要小脚的时代里。我不知道应该怎么分析裹脚布的优点并且吸收之。 一些习俗和文化，放在博物馆里是珍品，应用在现实社会中是毒药，这我们应该明白。而法家和儒家就是这样的东西。我们在这个方面没有共识，这没有关系。但这不是红小兵和红卫兵的问题，更不是奚落人“恨不得生理切换”就可以躲避的问题。一个民族凭什么就一定要继承自己的文化？我们曾经都住在洞穴里，这样的洞穴文化显然早就应该被抛弃。那么，为什么我们的思想就一定要继续居住在洞穴里呢？ 如果我可以成为你所说的传统文化的“败家子”，我觉得这是一种荣誉。我们每个人都应该成为这样的败家子。我们曾经从洞穴中走出来，成为了洞穴的败家子。我们从思想的洞穴里也应该走出来，成为思想洞穴的败家子。那没有自由和尊严的文化和说教，凭什么要我们子子孙孙继承下去？ 这绝对不是对祖宗的不尊重，而是光宗耀祖。你想象一下，如果我们出身于一个贫困地区的贫寒家庭，难道我们需要继续不忘本地坚守和贫寒下去？还是努力走向五湖四海争取更好的生活学习更多的知识，然后告慰祖先：“谢谢你们曾经的养育，但是你们的办法是不对的。我现在知道更好的办法是什么。我没有辱没祖先，我超过了你们，也否定了你们，我想你们乐见如此，而不是看着我们世世代代当奴隶奴才，还不知道因为什么。” 民科问题 张教授不说别人智商问题了，这是一个进步。但还是指责对方是“民科”，意思就是你们是民间的，不能和我们学术界的相比，俨然在校园里的就比校园外的正确和崇高。这是一个问题。建议读一下索维尔的Intellectuals and Society。我此前文中也提到，索维尔的观点值得知识分子警醒。 为什么校园外的就一定是民科呢？是由于其受教育不够？还是花时间不够？还是没有编制？如果按照这个标准，校园里的除了编制外也基本上是民科。理由很简单，一个搞物理的在化学领域就是一个民科，一个搞法律的在哲学领域就是民科，所以，民科是很正常的。就比如在人文领域，有谁懂所有这些学科呢？比如：经济、考古、社会、哲学、历史、文学、语言学…而且，其中任何一个领域本身都有不同的分支。比如，你搞两河考古的对埃及学来说就是民科了。比如，你的结论说古代雄伟建筑都是奴役下建造的，就很“民科”。埃及的金字塔就不是。但是，我不会说你民科，这是因为我认为我们都有局限，都是某种程度上的民科，而对话和争论就可以弥补和减少这样的局限。在民科成为一个大家公认的褒义词以前，我不会称呼对话的对方是民科。 把不在学术界的异见者贬低为“民科”，这种优越感是一种没有自信的表现。“民科”是值得尊重的，而不是拿来贬低别人的。如果西方不尊重“民科”，那爱因斯坦作为一个小小的专利局的职员（一个典型的民科）提出的理论会有人理睬吗？还好，那时的知识界的大咖们不忌讳民科。 特斯拉（就是马斯克崇拜的那个）也是民科，法拉第也是民科，发明望远镜的也是民科，苏格拉底也是民科，第欧根尼也是民科……还需要更多的民科例子吗？对话和辩论就应该就事论事，不要找地位上的优越感，这不是学者应该做的事情。苏格拉底从来不把大街上的人拉过来数落一顿，也从不贬低和他对话的对方。 “我唯一所知，就是我一无所知。”当然苏格拉底不会认为自己真的一无所知，而是明白他认为他知道的可能也会是错的。 诚实地认识到自己民族的问题，不是一件尴尬的事情，无中生有涂脂抹粉，才是。 这就是为什么我在前文中把伯里克利和商鞅的截然不同展示给大家，我说他们是云泥之别。恰如其分。 我们继承什么，否定什么，应该只看价值，而不看他们是否我们的前辈或者祖宗。 2021-11-07 张千帆教授对此前华山商榷文章的回应： （1）首先，“智商”问题，就是认知问题吧。我当然不认为任何人智商不够格，但很多人的认知确实是不够格的；“文革”过来的人几乎都有不同形式的“文革”残留，“法家是坏人”就是这个思维模式的体现。极权国家，极简教育，每个人都是红小兵。开放了，出国了，思维有所复杂化，但某些地方还残留红小兵情结。 （2）华山和我的主要分歧是对法家理论的评价，他认为法家的法律不是法律，是随心所欲、朝令夕改的行政命令；法家提倡的不是什么人人平等，或与时俱进；法家的法律是要统治人民，而不是保护人民。另外，对于中国文化传统是否早熟，他认为中国传统没有尊严和自由，也没有宏伟的建筑，谈不上早熟。 （3）华山对中西文明的许多叙述我未必反对，不过这种叙述基本上是民科级的，不够严谨；许多貌似显而易见的地方，其实并不说明问题。譬如你说中国没有宏伟建筑，埃及有金字塔，希腊罗马有古神殿……宏伟建筑就一定好吗？秦朝不是有“阿房宫三百里”吗？只是被项羽付之一炬没有留下而已。难道中国没有长城吗？长城不够宏伟？长城意味着什么？意味着孟姜女，意味着大量劳役、大量死人啊！不独中国如此，那个年代哪个国家的宏伟建筑都是这样。所以宏伟建筑非但不能证明文明的伟大，恰好相反，它见证了那个地方的残酷奴隶。 （4）你对法家的许多标签是随心所欲的，不公平的。法家的法当然不是议会法，只能是行政规定。用现代议会来要求，英国两百年前的法恐怕都算不上严格意义的法。尽管必然是行政立法，法家显然要求法律必须稳定、公开、可预期、严执行，而且要按照时代需要立法，而不是像儒家那样因循守旧、“天不变道亦不变”（很有自然法的味道啊）。这些方面法家是没大毛病的，都是有大量原文佐证的。这些话都不是我凭空说，文章里都有原文；你不服，请针对那些引文说话。你按照自己的思维定式一概否定，树了多个稻草人来打，根本没有触及真正的痛点。《商君书》糟粕多，也不是像你说的一无是处。每一章都被你用两三个字概括，这就是最典型的红小兵贴标签的做法。你要批，也得静下心来仔细读过再批。细读之后，你自然会发现全面肯定与全面否定都很可笑。《商君书》中有可取的观点为什么不能吸收呢？为什么要和汉穆拉比或哪部法典非此即彼呢？这本身就是极权教育留下的后遗症，希望能有所反思。 （5）你对法律和法治有根本误解和太多美好想象。因为中国没什么法治，就和中国没什么民主一样，所以法治和民主都成了文艺青年的“诗和远方”。自由主义的出发点是，你不是小孩子，不需要法律来保护你；相反，你是危险的成人，所以法律要限制你。至少按西方基督教通说，人本性恶，法律怎么可能对你太好呢？除了宪法，几乎所有的法律都是限制你的自由，而不是保护你的自由。当然，把你有害的那部分自由限制掉，对我就算是一种保护了，彼此彼此。你要这么理解，也行。不过，法家没错。国家首先要统治，统治本身意味着保护。你说汉穆拉比法典禁止偷盗、禁止杀人，难道法家允许偷盗、允许杀人了？哪个国家不都得严禁这些对社会有害的行为吗？当然，禁止太多，像秦朝那样，那法律本身也是祸害。但这是另一个问题，事情一码归一码。就法律本身来说，法家的理解和现代西方基本一致。如果需要了解法律的基本属性，可参考我的《宪法学导论》。 （6）最后，你的落脚点是全盘否定中国传统，不仅否定法家，也否定儒家。如果言之有据，当然亦无不可，但你现在的判断更多是赶时髦的偏见。我讲的“早熟”是指思想，制度另说。许多人几乎每个自由派都对中国传统思想嗤之以鼻，但坦率地说，这些人比他们差得远不止十万八千里。要按理论原创力排比，先秦思想家绝对第一。在那个战火纷飞、杀人盈野、动辄坑几十万、人口灭失过半的年代，还能原创出那么伟大的思想，德性伦理、功利主义、法治主义、消极自由主义几大家应有尽有，这是了不得的。这些都是西方当代主流啊，我们自己却嗤之以鼻，弃之如敝屣；研究中国的西方人都纳闷，不知道这国人怎么回事。至于糟粕，两千多年前的东西怎么可能没有糟粕？你今天说的话没有“糟粕”吗？别说2000年、200年，20年后别让人笑话就相当可以。当代许多人对民国“大师”们顶礼膜拜，当代确实不行，这是事实。不过说实话，民国表现也很一般；不要说几乎没有任何原创，即便是吸收别人的东西都太慢，许多经还念歪了。许多东西从日本转口，而日本自己就是一个问题国家，何况民国？所以他们和先秦是完全不能比的。在这个意义上，这个民族的文化基因甚至人种确实一直在衰退，衰退的一个标志就是对自己远古的思想成就视而不见、破罐破摔。你要做个败家子，那是你的事，我没时间和这样的人扯。鲁迅说过，一个不能革新的人种必不能保古；其实这话反过来说也对，见过哪个败家子能做出什么光宗耀祖的事呢？另外一个小观察，不是针对你：自己不读书却什么都敢说、什么都敢批、什么都敢评，自己不行就把屎盆子一股脑扣在老祖宗头上，对自己的文化不屑一顾甚至切齿痛恨到恨不得生理换肤、文化变种的程度，而这一切自信都源于几个标签、几条格言或几张图片，全世界似乎只有咱这一族。 忘记补充一点：华山非常推崇希腊文明，这很好啊！我也是，不矛盾。这不正说明“法治”即便能实施也不够，古希腊和秦制的最大制度性差别是民主，更何况专制体制几乎不可能实现法治吗？
注释：
1. 张千帆，为法家正名，FT中文网，2021年10月20日 2. 张千帆，“恶法非法”还是“恶法亦法”？一个伪问题，http://www.uscnpm.com/model_item.html?action=view&table=article&id=26237，2021年10月21日 3. 张千帆，儒家思想是包在破布里的金子，共识网，https://chinadigitaltimes.net/chinese/234379.html，2012-06-24 4. Simon Sebag Montefiore，耶路撒冷三千年，民主和建设出版社，2014，P67 5. R. Flaceliere, Daily Life in Greece at the Time of Pericles, Phoenix Press, 2002 6.《圣经·旧约》的“以眼还眼，以牙还牙”的原型 7. Francis Fukuyama，Qin Dynasty China Is the First Modern State in History，http://www.oir.pku.edu.cn/info/1163/3097.htm，2013-03-14 8. Francis Fukuyama，The Origins of Political Order，2011 9. Ian Morris，How To Get to the End of History，https://slate.com/culture/2011/05/francis-fukuyama-s-the-origins-of-political-order-why-hasn-t-liberal-democracy-swept-the-planet.html，2011-05-01 10. Francis Fukuyama, Reflections on Chinese governance, https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/23812346.2016.1212522, 2016-08-06 11. Francis Fukuyama, Identity: The Demand for Dignity and the Politics of Resentment, Sept. 11, 2018 12. S.P. Huntington, The Clash of Civilizations,1996 13. 伯里克利，在殉国将士葬礼上的演讲，全文中文翻译https://www.6400.net.cn/LpawpPzvn/，431 BC 14. “七亿人民七亿兵，万里江山万里营。”七零年大练兵珍贵老照片，https://www.tspweb.com/key/七亿人民七亿兵.html，2020-11-09 15. Richard M. Weaver, Ideas Have Consequences, 1948 16.Live Science Staff, Ancient Wall Possibly Built by King Solomon, https://www.livescience.com/9828-ancient-wall-possibly-built-king-solomon.html, Live Science, 2010 17. 吴国盛，近代科学与基督教文化， https://www.sohu.com/a/229994109_472886，2018-04-30， 18. 吴国盛，没有基督教就没有近代科学，https://www.phil.tsinghua.edu.cn/__local/0/0E/95/A24A0D5492370E2243D17CC68AC_126CD9DD_13BECB.pdf?e=.pdf 19. 我们头上的灿烂星空，浙江大学出版社，2010 20. Thomas Sowell, Intellectuals and Society, Basic Books, 2011 21. 刘瑜，把世界搞得一团糟的糊涂蛋，爱思想， 22. 资中筠，谈文化与制度：鸡与蛋的关系，腾讯文化，https://cul.qq.com/a/20140116/017212_all.htm，2014-01-16
附录1： 为法家正名 作者：张千帆
【编者按：本文为2021年10月18日“亦律沙龙”同名讲座文字稿，FT中文网2021年10月20日首发，作者授权本站发布。】 先澄清一下，“正名”不等于肯定，但确实有部分（未必全盘）肯定的意思。经过数十年前后左右上下正反的无死角洗脑，这个国家许多事情都需要“正名”。原来以为经历了四十年半开放，一部分人民智已开，但是从近年对国内外事件的反应来看，即便这部分人也只是半开。虽然中国和大部分世界一样进入了网络时代，信息和知识流通都相当发达，但网络也有网络的劣势。各种网络“快餐”、囫囵吞枣、不求甚解、几分钟带你读完一本经典……确实产生了信息和知识爆炸，但也在洗脑留下的极简思维模式基底上生成了许多偏见甚至基本错误。我们不仅对西方宪政民主停留在一知半解的水准，而且对自己传统文化的认知也没有超越“文革”式“贴标签”的境界，全盘否定传统思想的大有人在。1） 因此，儒、道、墨、法都需要“正名”。之所以首先为法家正名，一是我自己就在法学院；除了少数没有法律素养的“法学教授”之外，基本上都是“法家”——当然，不需要是秦国的法家。看到某些法学同行都在诅咒法家，不啻在“吃法家的饭，砸法家的锅”，真有点“情何以堪”之感。二是我也想借此消除近四十年对“法治”的误解，给这个被炒得过火的貌似“天然正确”的概念降降温。 第三当然是为法家去污名化。当然，我自己并不喜欢中国历史上的法家。我的《为了人的尊严》谈了儒家、墨家和道家，唯独没有谈法家。2002年在英国做讲座的时候，牛津大学中国专家邦宁(Nick Bunin)教授建议我也写点法家的尊严思想。我说法家提倡工具理性，没什么可写的。今天我仍然是这个看法，但是看到社会对法家的态度似乎走向了另一个极端。1970年代“批林批孔”的时候，法家和秦始皇是受追捧的；历史上，法家和“秦制”确实是联系在一起，确实应该批判。也正因为此，法家又成为“秦制”、极权、专政的代名词。这就太简单了，拉低了整个华语知识圈的智商。许多人听一两个讲座，也不看商鞅、韩非究竟写了什么，就贴个标签：法家是坏人！这种极简思维方式就和“川普是好人”一样，都是“文革”残留的体现。 更重要的是，把法家拿出来作为中国历史的替罪羊，就和说“‘文革’是‘四人帮’搞的”一样，显然把元凶漏掉了。今天声讨法家的种种“罪恶”，又成了一个伪命题。本文就算是我在“‘恶法非法’还是‘恶法亦法’？一个伪问题”之后，接着“问题打假”吧。“正名”也可算作是康德意义上的“批判”——回归某种思潮的本来面目，既不一概否定，也不回避问题，而是要把问题的源头找出来。 一、战国法家怎么说 先看看下面几段话，有没有毛病： 人都是理性自私的，号召“人人学雷锋”就是意淫； 统治者立法要依循人性民情，赏罚分明、扬善抑恶； 治理国家要依法，而不是靠道德、礼仪或统治者的英明决断； “执法必严，违法必究”； 法律面前人人平等，“王子犯法与庶民同罪”； 法律应当公开透明，让老百姓知道，以防他们被官吏愚弄盘剥； 治国必须“与时俱进”，不能因循守旧、刻舟求剑。 没毛病吧？这些话可都是商鞅、韩非这些战国法家的意思，只不过他们表达得更精辟——当然，也更极端。 自私人性 如果说中华文明是一种早熟的文明，那么这种“早熟”首先反映在古代法家的治国哲学上。和儒、墨乃至道家理论相比，法家学说不仅在形式上简洁优美，而且在内容上也可以说是极为现代的。它和我们当代社会科学的主流——理性选择理论——分享共同的人类行为假定，并已具备今天依然流行的行为主义理论之雏形。事实上，作为荀子的学生，他们是历史上最早的制度设计者。儒家相信人类道德向上的能力，法家则主张凡人都受一己私利的驱使，每个人都不由自主地好逸恶劳、趋利避害、趋炎附势。如果大众的欲望得不到满足，必然会引起争斗与混乱。不过，人的欲望不只是动乱的根源，同时也为实现统治和秩序提供了必备手段。商鞅一针见血地指出：“民之生：度而取长，称而取重，权而索利”；“民之性：饥而求食，劳而求佚，苦则索乐，辱则求荣，此民之情也……故曰：名利之所凑，则民道之。”[1] 如果统治者充分认识到人民的实际需要和期望，并合理利用其所垄断的满足需要的手段，那么他就可以有效控制整个国家。实现社会秩序的最有效方式是设计一种奖惩机制，进而调整和控制大众的行为动机。如果在计算利弊得失之后，人人都理性选择守法，自觉规避统治者通过法律明确禁止的“有害”或“异端”行为，那么社会秩序就自然实现了。只要违法必究且惩罚犯罪足够严厉，那么任何理性的人都不会选择违背统治者的律法或命令，甚至根本不需要动用任何刑罚就可以实现秩序与和谐，从而达到“重刑去刑”的理想效果。 这个思想其实就是当代西方法治的基本思维。1897年，最著名的美国联邦大法官霍姆斯发表了一篇迄今为止引用率最高的名作“法律的道路”。[2] 这篇名作开篇就语出惊人：法律是为“坏人”设计的。事实上，“坏人”才需要法律约束。如果你是“好人”，你不会成天想着在违法边缘徘徊吧？因此，好人是不需要法律的，因为好人的境界远在法律底线之上。好人就是儒家的“君子”，君子是要做官的，所以“刑不上大夫，礼不下庶人”。“君子”和刑罚能有什么关系呢？如果他要受到刑法制裁，那么他已经不是君子，而是堕落为“庶民”——“小人”了，而和后者谈论仁义礼智是“对牛弹琴”。问题是，凡人都不是上帝；每个人或许都有君子的一面，但也都有小人的一面，程度不同而已。再说即便你说自己是“活雷锋”，我也没法知道你究竟是真雷锋，还是为了沽名钓誉而伪装成乐于助人的“雷锋”。因此，法律只能把我们都当作是潜在的“坏人”，对所有人平等适用。 “法律的道路”把法律比喻为一份“菜单”，上面每个“菜”都有价格——杀人死罪，盗窃20年……换言之，你其实是有犯罪“自由”的，只不过和去饭店点菜一样，每个罪名都有代价；对社会伤害越大，代价肯定越高，就和“好菜”更贵一样。从霍姆斯的实用主义角度来看，国家也就只能做到这个份上——它没法禁绝犯罪，因为不可能像孙悟空那样用金箍棒在每个人脚下画个圈圈，把每个人禁闭在法律的框框里，因而只能用刑罚告诫每个潜在的罪犯——我们都是：行为要谨慎，违法有风险！刑法的前提是什么呢？我们都是趋利避害的理性人，害怕法律的惩罚；明知要受到法律惩罚还知法犯法，那是白痴。我们都不是白痴，所以法律对我们有用。当然，中国某些朝代到了“民不畏死”的地步，人民都和白痴一样“飞蛾扑火”，那么法律也就没什么用了。譬如最近那个“灭门案”的欧金中，明知杀人死罪还照杀不误。社会发展到这么不理性的地步，肯定不是什么好事。 依法治国 既然法律和惩罚被认为是实现社会秩序的必要与充分手段，儒家仁义学说就显得多余、无用甚至成了大国治理的障碍。法家只问儒家一句话：治国到底为了谁——为了少数“君子”还是多数“小人”？儒家就得停下来想半天再说，因为儒家同意法家的事实前提，那就是任何社会都是自私自利的“小人”多、克己奉公的“君子”少——至少那个年代是这样，今天其实也差不多。既如此，法家接着来：统治难道不应该考虑如何统治为数众多的“小人”，而不是寥寥无几、真伪难辨的“君子”吗？“小人”短视自私，只在乎利益，不在乎道德；你和他讲道德，那是“鸡同鸭讲”，只能被他耻笑。既然大众都是趋利避害的“小人”，治理大众的办法只有用“刑德”——刑是罚，让他们不敢为非；德是赏，劝他们行善。 在法家看来，等到每个人都成为道德高尚的君子再来谈治国，显然是荒诞可笑的；儒家通过“礼”的规范体系改善每个人的德性，也是完全不切实际的奢望。毕竟，修身对于每个人来说都是一个艰难的过程，因而注定只有少数人才能获得成功，对于控制多数人的欲望来说似乎徒劳无益。秦晖老师前阵子也指出了贯穿中国历史的“儒表法里”现象，但这并不只是一个“表面”和“里子”的问题，而是体现了“刑不上大夫，礼不下庶人”这套人性分层的二元世界观。在贵族精英（哪怕只是道德贵族）圈子，儒家至少自认为是有德性的；出了这个圈子，对众庶就无所谓伦理和礼仪了。因此，儒法在这个问题上都很现实主义。瞿同祖先生的《中国社会与中国法律》区分“官”和“吏”：县官属于儒生阶层，是通过科举考试的，有一定的决策权和司法权；吏则是被雇来执行决定的差使，像捕头武松那样，这些人素质参差不齐，有的是可以很如狼似虎的。反正，“小人”虽然得被好好养着，但他们的本性和趋利避害的动物差不多，治国实践也就顾不得这么多礼数了。儒家并不否定刑法的必要性，只是不认为它是治国根本而已。 儒法的分歧是在于儒家认为自己还有存在的社会必要，法家则坚持“道德无用论”。既然道德对小人完全无用，养着这帮“君子”只是“吃闲饭”，时不时还来“砸锅”、“妄议”，有害无益。韩非指出，国家的惟一要务就是统治大众： 夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不什数；用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。夫必恃自直之箭，百世无矢；恃自圆之木，千世无轮矣。自直之箭，自圆之木，百世无有一，然而世皆乘车射禽者何也?隐栝之道用也。虽有不恃隐栝而有自直之箭、自圆之木，良工弗贵也。何则?乘者非一人，射者非一发也。不恃赏罚而恃自善之民，明主弗贵也。何则?国法不可失，而所治非一人也。故有术之君，不随适然之道，而行必然之道。[3] 两千多年之前的战国法家就有这等见识，令人拍案！法家的思想高度和深度显然不是一个“坏人”的标签就能抹杀的。 法律公开透明、简明易懂 当然，以上假定了老百姓至少知道法律禁止什么以及违禁的后果。如果老百姓连法律是什么都不知道，甚至有些官员把“红头文件”、“内部规定”当作“国家机密”，不让老百姓知道，那么法律对百姓就起不到惩戒作用了；等到老百姓在不知情的情况下犯法，再拿法律来惩治百姓，那就十分不地道了，等于给老百姓设陷阱，用孔子的话说是“罔民”。因此，法家十分重视法令公开。 天子置三法官……吏民知法令者，皆问法官。故天下之吏民无不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，则问法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏虽有贤良辩慧，不能开一言以枉法；虽有千金，不能用一铢。[4] 另外，法律还必须简明易懂，不能过于复杂深奥；否则，即便公布了法律，没有经过法律训练的老百姓也看不懂，法律还是起不到抑恶扬善的作用。只有当所有老百姓不论智愚、贤不肖都懂法，才会主动规避法律禁止的有害行为，法律才能发挥应有的作用： 夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下，故夫知者而后能知之，不可以为法，民不尽知；贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之；为置法官，置主法之吏，以为天下师，令万民无陷于险危。故圣人立天下而无刑死者，非不刑杀也，行法令，明白易知，为置法官吏为之师，以道之知，万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也。[5] 老百姓都知道“避祸就福，而皆以自治”，社会就能自然而然实现大治。说得多好！这就是霍姆斯“菜单”隐喻的境界，近现代西方法治的基本思想正是让法律能调整理性人的行为选择，惩罚恶行、奖励善行，实现社会良性自治。事实上，法律的主要作用是禁止恶行，而非奖励善行；当代文明国家都接受“罪刑法定”原则，“法无明文规定不为罪”，法律不禁止的事情国民自己去做即可。韩非从他的角度，也论证了刑胜赏简的必要性： 圣人之治民，度于本，不从其欲，期于利民而已。故其与之刑，非所以恶民，爱之本也。刑胜而民静，赏繁而奸生。故治民者，刑胜，治之首也；赏繁，乱之本也。夫民之性，喜其乱而不亲其法。故明主之治国也，明赏，则民劝功；严刑，则民亲法。[6] 法律不仅对老百姓必须简单明了，而且也必须有利于统治者施行。和儒家的“君子—小人”人性二元论不同，法家和当代西方法治国家一样设定了人性一元论——所有人都是“小人”，君主也好不到哪里去。儒家还念念不忘尧舜禹这类“明君”，“君子”似乎不是人——不是“小人”，改变了人性，所以不需要受到制度约束。对于法家来说，这一套统统是不知所云的“中国梦”。就和法律是为“小人”而非“君子”设计的一样，制度是为平庸的统治者而非“明君”设计的，因为尧舜这样的“明君”是可遇不可求的。资质平庸的君主只要守住法律底线，就能实现秩序：“中者，上不及尧舜，而下亦不为桀纣；抱法处势则治，背法去势则乱。今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也；抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”[7] 限制公权、官民平等 和儒家相比，战国法家对于官吏滥用公权的可能性更加警惕。之所以设置“法官”，也是为了公正释法、执法、司法，以防官吏违法欺骗百姓。法律必须官民平等，官员、贵族不能搞特权。什么“刑不上大夫”？党员经过纪检、开除党籍，照样移交司法治罪。又是商鞅说的：“所以壹刑者，刑无等级。自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”[8] 法家尤其介意君主被群臣蒙蔽，因而对治民和治官同样重视。韩非特别注重君主不受大臣之蒙蔽，而排除权力阶层的中间盘剥偶尔会对下民有点好处：“徭役多，则民苦；民苦，则权势起；权势起，则复除重；复除重，则贵人富。”[9] 韩非可能是第一个注意到官员有“政绩工程”心理的法治思想家。在自上而下的统治体系中，君主受制于信息蔽塞，往往不能了解群臣的真实政绩和能力，这样就会助长臣子的“小人之心”，造成瞒上欺下、阳奉阴违、滥竽充数等各种问题： 故左右知贞信之不可以得安利也，必曰：“我以忠信事上，积功劳而求安，是犹盲而欲知黑白之情，必不几矣；若以道化行正理，不趋富贵，事上而求安，是犹聋而欲审清浊之声也……”此必不顾人主之义矣。故以私为重人者众，而以法事君者少矣。[10] 韩非把驾驭人臣视为国家生死存亡的大问题：“人主之所以身危国亡者，大臣太贵、左右太威也。所谓贵者，无法而擅行，操国柄而便私者也。所谓威者，擅权势而轻重者也。此二者，不可不察也。”[11] 如果官员权势太大，那么不仅会欺压百姓，而且会蒙蔽君主，法治也就无法实现了。 官之重也，毋法也；法之息也，上暗也。上暗无度，则官擅为；官擅为，故奉重无前；奉重无前，则征多；征多，故富。官之富重也，乱功之所生也。明主之道：取于任，贤于官，赏于功……赏必出乎公利，名必在乎为上。赏誉同轨，非诛俱行。然则民无荣于赏之内。有重罚者必有恶名，故民畏。罚，所以禁也；民畏所以禁，则国治矣。[12] 然而，如何驾驭群臣是一门大学问，韩非也没有提出什么有效的御臣妙术。分权制衡似乎也不足以让群臣服服帖帖，君主很难明了宫廷斗争的是是非非。说来说去，还是只有劝说君主严格依法办事： 人主不能明法而以制大臣之威，无道得小人之信矣。人主释法而以臣备臣，则相爱者比周而相誉，相憎者朋党而相非。非誉交争，则主惑乱矣……人主使人臣虽有智能，不能背法而专制；虽有贤行，不得逾功而先劳；虽有忠信，不得释法而不禁。此之谓明法。[13] 偶尔，法家也会和道家合流，主张“无为而治”，让群臣在下面忙乎，自己躲在幕后静观：“明君无为于上，群臣竦惧乎下。明君主道，使智者尽其虑，而君因以断事，故君不穷于智；贤者敕其材，君因而任之，故君不穷于能。”[14] 不过这个境界要求的“段位”较高，似乎不是平庸的君主所能做到。归根结底，法家并没有对依法行政提出令人信服的学说。如下所述，这是法家学说的内在局限造成的必然结果。 执法必严 依法治国的另一个条件是“执法必严、违法必究”。否则，大家都知道法律可有可无、形同虚设，犯法无需付出代价，这样的“法治”无异于儿戏。国家必须向人民保证，法律将得到公正和无情的执行。不过这说起来容易，做起来难。因此，法家只有不厌其烦地强调“法必行”： 国之乱也，非其法乱也，非法不用也。国皆有法，而无使法必行之法。国皆有禁奸邪、刑盗贼之法，而无使奸邪、盗贼必得之法。为奸邪、盗贼死刑，而奸邪、盗贼不止者，不必得。必得而尚有奸邪、盗贼者，刑轻也。刑轻者，不得诛也；必得者，刑者众也。故善治者，刑不善而不赏善，故不刑而民善。不刑而民善，刑重也……而民莫敢为非，是一国皆善也，故不赏而民善……故善治者，使跖可信，而况伯夷乎?不能治者，使伯夷可疑，而况跖乎?势不能为奸，虽跖可信也；势得为奸，虽伯夷可疑也。 韩非也精辟指出：“故明主峭其法而严其刑也。布帛寻常，庸人不释；铄金百溢，盗跖不掇。不必害，则不释寻常；必害手，则不掇百溢。故明主必其诛也。”[15] 不过除了统治者自己的决心之外，韩非或其他法家都没有解释如何使得惩罚变得确定可靠。这正是法家的致命短板，儒家抓住后自然也穷追不舍。“千里之堤，溃于蚁穴”；法家理论体系貌似严密，却在“执法必严”这个问题上一败涂地。 二、法家毛病在哪里？ 今天重读《商君书》、《韩非子》等法家经典，再对照斯密、边沁、霍姆斯的现代学说，任何学过法的人都会感到何其似曾相识。在强调依法治国的今天，以上引用的法家经典不仅没毛病，而且很精辟！然而，法家学说当然是有毛病的，而且是大毛病！在中国历史上，法家主义的命运可以被总结为短期成功、长期失败。秦朝的迅速崛起和暴终表明，法家理论貌似严密，其实并不符合社会现实。虽然法家政策可以给国家带来一时的军事强盛，在和平时期维持统治则要困难得多。法家成功的短命是诸多因素造成的，尤其是理性自私的结果计算和得失权衡本身并不足以使各级官吏和平民百姓守法。事实上，正是在权衡利弊的基础上，智慧的人得以规避法律惩罚，并最终对过度压迫公开诉诸暴力反叛。在汉朝关于官办盐铁政策的争论中，儒家准确揭示了法家逻辑的“短板”：“昔秦法繁于秋荼，而纲密于凝脂，然而上下相遁，奸伪萌生，有司法之，若救烂扑焦，不能禁非。纲疏而罪漏，礼义废而刑罚任也。”[16] 理性主义的内在局限 法家认为人之所以守法，无非是出于自我利益，而这种理性主义思维却难以自圆其说。最高统治者确实可以制定严刑峻法，但是有什么能保证这些法律得到如实执行呢？法家理论其实包含着一系列值得商榷的假定。法家逻辑是建立在王位稳定的基础上，但是没有任何法家论证过如何保证王位稳定继承。在没有任何制度或道德约束的情况下，王朝继位是否可能平稳连续？这个大前提本身就是一个大问题。法家声称要设置一个庸君也能驾御的制度，但是代代相传的世袭君主是否可能达到法家所期许的那种开明程度？ 除了这些显然的问题之外，法家所预设的自私人性虽然可以在现代行为学理论中找到依据，却很可能挫败自己的治国学说。如果每个人都纯粹受一己私利所驱使，那么就没有什么能防止所有层次的官员滥用职权，也没有什么能防止平民百姓逃避法律惩罚，尤其在他们对法律熟悉到足以利用文本漏洞的程度之后。为了控制大众，法家不得不诉诸众多极权国家和极端人治所特有的高压专制，结果恰和其所期待的开明法治背道而驰。中国的漫长历史证明，法家提倡的这些措施都是无效或短命的。事实上，在法家当政时期，几乎无一例外都出现了宫廷内部的大规模迫害，有时甚至殃及整个社会。迫害必然引起报复，过度压迫必然导致暴力抵制，结果恰恰走向法治与稳定的反面；法家政策的初衷是给社会带来稳定和秩序，但是结果却诱发了无所不在的斗争和暴动。 因此，法律制度是秩序与和谐的必要条件，但是并非充分条件。无论某项法律对于某个群体的整体利益看起来如何理性，其中特定的人总是会发现违法可以给自己带来更大的好处。 由于现实社会中的人际交流如此复杂，任何特定的人类行为所可能产生的后果如此众多，而人类的预见能力如此有限，统治者的强制实施和监督又往往力不从心，以至于人几乎从来都可以对违法发现某种“理性”。尽管后果看似可怕且代价高昂，法家主张的严厉机制仍然无法得到实施并发挥作用。和法家预期恰好相反，严苛的律法和沉重的处罚并没有对犯罪动机产生威慑作用。在民不聊生、天下大乱、法不责众的环境下，它们显得如此苍白无力，以至法家政策不仅没有挽救秦朝的覆亡，反而鼓励执政者滥用权力并加速了王朝的衰败。历史上的法家主义复兴几乎全部都验证了同样的悲剧，总是伴随着大规模迫害和个人暴政并引发同样剧烈的社会报复。 “道德无用论”的逻辑困境 由此可见，制度与法律固然是为了理性自私的人设计的，但是如果走到战国法家的“道德无用论”极端，把人完全视为趋利避害的动物，纯粹靠刑罚威慑才免于犯罪，那么这样的国家注定是维持不下去的。理性制度的有效运转必然依靠一个愿意并能够按规则办事的立法者和执法者群体，而他们一定能依法办事吗？法家固然没有忽视这个问题。事实上，为了防止贪赃枉法，他们设计了极其复杂乃至严酷的机制，使人处于相互牵制的恐惧状态之中。例如他们设置了高度组织化和军事化的地方政府以及臭名昭著的“连坐”体制，让老百姓相互揭发，知情不报者按同罪论处：“重刑而连其罪，则褊急之民不斗，很刚之民不讼，怠惰之民不游，费资之民不作，巧谀、恶心之民无变也。”[17] 然而，由于内在的逻辑缺陷，如此严酷的法家治国方案却依然不能防止官民对法律规则的背离。在此可以区分两类不同的违规行为——平民违法和官员违法，而法家方案对防止其中任何一种都无能为力。 首先，法家假定人性自私，因而普通人只要发现有利可图就会钻政治和法律体制的空子，而不会自愿守法；如果不严格实施禁止偷盗的法律，那么社会必然是盗贼横行。然而，即使我们同意法家的某些假定——最高统治者是善意（具备促进公共利益的意愿）和明智的（能选择有效的手段实现良好的目的），法治的社会成本也是如此之高，以至在实践中完全不可行。 假如每个人确实都是蠢蠢欲动的潜在罪犯，只是出于对法律惩罚的畏惧而不敢出手，社会还能维持下去吗？正如儒家所主张的，法律本身具有内在的局限性。每一部法律的设计者都假定，违法只是例外而非规则；否则，一旦所有人都成了违法者，谁来实施这部法律呢？这样的法律还可能得到实施吗？正如儒家指出，秦朝的法律不可谓不具体、不公开、不严厉，但是面对屡禁不止的犯罪却显得无可奈何。要让惩罚对犯罪产生有效的威慑作用，首先必须调查并确认违法行为的存在，而这假定了执法人员的职业能力和道德素质。然而，即便假定整个执法系统有能力、负责任并严格依法办事，如果人民决定联合起来欺骗政府、违法变得无所不在，它也会无能为力。要纯粹依靠法律来约束一群无孔不入的盗贼，惟一的希望在于建立一个无所不在的全能政府——如此全知全能，以至这种政府在人类历史上从来不存在，或许永远不可能存在。 然而，如果一个社会需要刑法和法家的严格监督，谁才有资格监督法家监督者呢？如果监督者自己腐败，在权衡风险之后发现接受贿赂比严格执法更有利，那又怎么办呢？从一个普遍腐败的人群中，显然没有任何理由期望会出现一个圣人一般的公正无偏的政治精英阶层。事实上，法家自己也假定大大小小的帝国官员都是理性自私的，随时准备占国王和王国的便宜，因而不能被指望会自愿严格执法。在此我们遭遇了企业内部的主从(principal-agent)关系问题，其中经理和老板之间存在利益冲突。为了解决这个问题，法家设计了许多策略帮助国王更有效地控制各级官员。由于君主在资源、能力和远见等方面捉襟见肘，法家方案的有效性和可行性是很成问题的，但更重要的是，法家其实没有解决任何问题，而只是将问题推到更高的层次。 如果不能信任所有层次的大小官员自觉维护国家制度，那么最终希望只能寄托在君主一人身上，因为君主应该有理性动机对他自己“拥有”的国家采取有利的措施，保证国泰民安。法家在此假定君主的个人利益和社会公共利益总是一致的，尽管中国历史上存在大量相反的证据；而如果像法家主张的那样完全忽视儒家对统治者的道德教育，情况只会变得糟糕得多。即使君主个人想促进秩序、合作与繁荣，从而巩固自己的统治，他也很可能缺乏足够的个人和制度能力达到目的。不论哪种情况，如果君主自己是平庸、无能、腐败甚至暴虐的，那么法家没有任何办法，只能任由社会跟着一道衰败。 因此，沿着理性选择的逻辑，战国法家从法治开始，却以极端的人治告终，君主一人的意愿和能力成为决定整个社会兴衰的关键因素。由于否定了儒家主张的通过道德教育生成社会内在的道德资源及自愿合作的潜力，法家被迫将所有的社会责任和控制权全部交给政府；由于自私官员也不能被信任，他们进一步将所有责任推到君主一个人身上，从而为个人专制和暴政铺平了道路。归根结底，法家的理想社会遭遇了理性自私和缺乏互信的个人之间无所不在的背信弃义，从而陷入了没有出路、不可自拔的“囚徒困境”。要摆脱这个困境，纯粹的法律或政治方案是不够的。一群相互孤立的个人不可能团结起来，互相信任并避免相互侵渔，更不用说自愿相互合作；惟一的办法就是建立一个利维坦(Leviathan)，而它所产生的问题比解决的更多。在高压专制之下，包括统治者自己的生活都和霍布斯的自然状态一样“贫困、龌蹉、野蛮、短命”。 要维持长期稳定、繁荣与和谐，社会成员不能仅依靠法律规定和国家实施的一套理性设计的奖惩制度，而必须通过某种方式建立互信、荣誉感、责任感以及遵纪守法的内在动机，进而建构“一法立而天下共守之”的社会契约。可惜，这一切都不在战国法家的选项之中。 极权国家的雏型 “成也萧何，败也萧何”——法家的理性主义人性假定成就了法家的法治理论，也注定了法家和儒家一样走“上层路线”而不是契约路线。事实上，法家在这方面比儒家还极端得多。儒家尚且认为少数“君子”是道德可靠的统治者，法家则认为“君子”只是虚伪的小人，“伪君子”比“真小人”更有害，因而把全部希望都寄托在最靠不住的那个人——君主——身上，从而反讽地从法治走向人治的极端。和孟、荀等儒家一样，法家把老百姓想象为道德和智力均不成熟的“婴儿”： 民智之不可用，犹婴儿之心也……婴儿不知犯其所小苦致其所大利也。今上急耕田垦草以厚民产也，而以上为酷；修刑重罚以为禁邪也，而以上为严；征赋钱粟以实仓库，且以救饥馑、备军旅也，而以上为贪；境内必知介而无私解，并力疾斗，所以禽虏也，而以上为暴。此四者，所以治安也，而民不知悦也。[18] “婴儿”当然是无力自治的，他们注定只能被统治。儒家屡屡批评法家法令严苛、横征暴敛，法家则屡屡批评儒家“妇人之仁”、“慈母败子”，因为“小人”看不到自己的长远利益，严刑峻法其实是为了他们自己好。法家的批评者常常责难他们充当统治者的酷吏走狗，一心只为君主卖命。这真的是冤枉他们了，法家的终极出发点确实是为了黎民百姓。但是在每个人都是靠不住的“小人”的逻辑体系中，他们真的找不到支撑法律大厦的力量，最后只能把全部希望寄托在君主一人身上——毕竟，他拥有这个国家的一切，土地、财产、人身都系在他一人身上；为了他自己和世代相传的家业，他总得有动机把国家治好吧？其实，法家在这里已经犯了一个不起眼的方法论整体主义错误：“国家”不是一个囫囵吞枣的整体，而是一个由亿兆臣民个体组成的集体，君主能代表他的每一个臣民吗？他至多只能代表一部分人——事实上，按照法家的逻辑，他连朝廷都代表不了，君臣之间都有各种勾心斗角的矛盾。在什么意义上，他能代表整个国家呢？ 按这个“逻辑”发展下去，法家世界中不仅不会有民主——“小人”统治必定天下大乱，而且只能有极端的专制。这首先体现在法家对“公—私”截然二分的定义上：“自环者谓之私，背私谓之公。”[19] 法家一下子穿越到卢梭的启蒙时代，把法和“公”划等号——当然，“公”的代表不是抽象的“人民”，而是具体的君主。言下之意，“私”就是非法，非法就是黑恶；公、私彼此对立，不共戴天。通过法治，法家要以公灭私：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也。”[20] 本来严刑峻法也就罢了，这下有了点意识形态，法家就直奔极权而去了。 既然法代表“公”、代表君，法不仅不能违，也是不能批的。“妄议”法律就是冒犯君主，必然严重损害法律的权威性和公信力，对于国家法治秩序危害极大： 法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。为治而去法令，犹欲饥而去食也，欲无寒而去衣也，欲东而西行也……故名分未定，尧舜、禹汤且皆如骛而逐之；名分已定，贪盗不取。今法令不明，其名不定，天下之人得议之。其议，人异而无定。人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。夫名分不定，尧舜犹将皆折而奸之，而况众人乎?此令奸恶大起、人主夺威势、亡国灭社稷之道也。[21] 法家认为，“妄议”就是要离间君臣、分裂国家。本来，在法治的“公天下”之下，人人一心为公；“妄议”者就是有私心，“妄议”的目的就是为了谋私利。官员与民争利，民众怨恨朝廷；国家就出现了“缝隙”，不再团结一心。这样，凡是“妄议”法律的都是分裂国家的奸臣、蛀虫、“坏蛋”： 夫废法度而好私议，则奸臣鬻权以私禄，秩官之吏隐下而渔民。故大臣争于私而不顾其民，则下离上。下离上者，国之“隙”也。秩官之吏隐下以渔百姓，此民之“蠹”也……是故明王任法去私，而国无“隙”、“蠹”矣。[22] 韩非断言国有“五蠹”，“五蠹”之首就是喜欢“妄议”、“砸锅”的儒家： 儒以文乱法，侠以武犯禁，而人主兼礼之，此所以乱也。夫离法者罪，而诸先生以文学取；犯禁者诛，而群侠以私剑养。故法之所非，君之所取；吏之所诛，上之所养也。法、取、上、下，四相反也……夫君之直臣，父之暴子也。夫父之孝子，君之背臣也。 是故乱国之俗：其学者，则称先王之道以籍仁义，盛容服而饰辩说，以疑当世之法，而贰人主之心……言谈、带剑、患御、商工：此五者，邦之蠹也。人主不除五蠹之民，不养耿介之士，则海内虽有破亡之国、削灭之朝，亦勿怪矣。[23] 按照法家逻辑，要富国强兵，就得严禁言论：“国去言，则民朴；民朴，则不淫……民不偷营，则多力；多力，则国强。”[24] 只有人民被彻底洗脑之后，才能简单“纯朴”，一心为国家效力；否则，人民被各种不同言论、信息包围，就会“开窍”，就会为自己谋私利，也就不会好好为“国家”服务了。按这个“逻辑”继续推，民不仅要“朴”，而且要“弱”，否则“国家”就弱了。不知什么时候开始，法家的“国”和“民”变成了你死我活、不共戴天的敌人： 民弱国强，国强民弱。故有道之国，务在弱民……民，辱则贵爵，弱则尊官，贫则重赏。民有私荣，则贱列卑官；富，则轻赏。[25] 本来说好的要“富国强兵”，但民不能富，富了之后赏罚就不管用了；也不能有尊严感或荣誉感，因为你有尊严，官在你眼里就没有尊严，瞧不起官就不会听话。因此，治国只有让人民过贫穷、卑贱、屈辱的生活，才能实现井然有序。这听上去很过分，实际上和法家理性主义逻辑一脉相承，因为这就是法家的人性论——每个人都是自私自利、趋利避害的动物，也唯有此赏罚才管用。跑来一个自以为是、牛逼哄哄、死心塌地的“君子”，“贫贱不能移，富贵不能淫，威武不能屈”，连国君说话他都不听，国法还能对他怎么样呢？这样的人多了，谁都敢对国君和国法说“不”，国家不就乱了，法治还能维持吗？ 对于依法治国，这样的人不仅无用——就和不听使唤的牛马对于主人无用一样，而且影响极坏，应该杀掉！“行极贤而不用于君，此非明主之所臣也，亦骥之不可左右矣，是以诛之。”[26] 没几年，“千古一帝”秦始皇就执行法家建议，“焚书坑儒”了。 三、法家秦制化的原因及其改造 “没毛病”的法家怎么变成了这样？都是法家，都主张“法治”，韩非与霍姆斯怎么差那么大呢？一个是美国司法史上的丰碑，一个却被指责为儒家师门的“叛徒”；一个告诫最高法院不要干预民主议会制定立法保护民生，一个则鼓吹严刑峻法、穷兵黩武、愚民弱民；一个奠定了“第一修正案”的言论自由法理基础，一个却要把“妄议”朝政的儒生赶尽杀绝…… 刀制、水治，恶法、良法 造成“西橘东枳”的原因可能有许多，但某些表面化的所谓“原因”是不成立的。一个流行的说法是战国法家主张的不是“法治”，而是“法制”，也就是“刀制”而非“水治”；“刀制”是“厉害了，我的国！”，“水治”则是很人性、很“温柔”的。1980年代初期，中国曾发生过“刀—水”之争。至少从1999年修宪开始，“依法治国”、“法治国家”成为既定追求目标。相对无法无天的人治，法治无疑是巨大进步。然而，法治的大力推行也造成神化法治的倾向；一旦“法治”被神化，不但许多问题说不清，而且也会模糊视线、误导方向。“法治”成了包罗万象的“聚宝盆”，里面要什么有什么；不敢直说自由、民主，用法治一“代言”，好像问题就迎刃而解了。假如法治等同于自由、民主，我们似乎就既不需要追求自由，也不再需要追求民主，只需要“依法治国”就行了。但我们已经看到，“法治”之法既可以是良法，也可以是恶法。“法治”既可以治官，也可以治民；如果只治民不治官，这样的“法治”也值得追求吗？ 实际上很简单，法治就是“法治”，也就是依“法”治国，而不是“民主”、“自由”、“尊严”的代名词。至少理论上，即便一个专制甚至极权国家也可以有法乃至法治。看看高度极权“大一统”的秦朝，严刑峻法还尤其之多；如果官吏严格执法，未尝不能使这些“恶法”落到实处，而这样的社会也未必不能被称为“法治国家”。在这个意义上，“刀制”、“水治”之争非但没有击中问题的要害，反而模糊了法治本身的局限性。 由此可见，“法”和“法治”本身是道德中性、作用有限的概念。就和法律可能是“恶法”而非“良法”一样，法治也未必能保证良治、遏制恶政；法治既可以和大众民主联手压迫少数人，也可以由少数僭主篡权压迫多数人。秦朝之所以走向暴政，不在于其是否有“法治”，而是因为它欠缺法治本身所不能提供的东西。专制体制下制定的法也是“法”。虽然这样的法可能是侵犯自由的“恶法”，但是“恶法”至少在形式上仍不失为“法”，而一部法在实体上究竟是“良法”还是“恶法”，往往是见仁见智的问题，不可能在法治框架内得到答案。要保证法是“良法”、保证政府依“良法”而治，必须解决法治之外的一系列制度问题：“法”由谁制定，由谁执行？为谁服务？这么来看，马克思的法律工具论也没有错：法确实是为“统治阶级”服务的，关键在于谁是控制法律公器的“统治阶级”。 在某种意义上，法是政治的“婢女”；有什么样的政治，就有什么样的法律。当然，对于某些特殊政体，确实可能存在“有良法无法治”、“有宪法无宪政”的奇特现象，但是这并不改变问题的实质：恶政出恶法，善政出善治，也就良法之治。至于法的善恶，并不是由法本身决定的，也不是由法家决定的。战国法家只不过是为特定时代的特定体制出谋划策的术士，只能算“帮凶”而非“元凶”。事实上，没有理由认为法家、法学甚至“法治”不会成为专制乃至极权的帮凶。不独战国法家是如此，西方也不例外，纳粹德国宪法学家施密特即为一例。法学本身是一门技术活，法律并不决定一个国家的基本性质；相反，它们都是被决定的对象。取决于政治体制，“法治”完全可以是“刀制”，“刀制”也不意味着战国法家提倡的不是“法治”。 “刀制”—“水治”这样的文字游戏可以休矣。 法家问题的源头 这也意味着法家并非不可救药。不论东西，今天的法律人基本上都是“法家”，他们完全可以提倡一种建立在自由民主基础上的“法治”。换一种体制，韩非可能就成了霍姆斯。全盘否定法家，也就否定了法治。毕竟，法家的理性主义人性论是各国普遍接受的法治观念。问题究竟出在哪里？为何主张依法治国的法家会走向极权国家？既然法家的推理貌似天衣无缝、无懈可击，问题的源头还是要回到理性主义人性假定本身。法家在这里犯了几个不起眼的错误，但恰恰是这些错误让他们向极权国家一路狂奔。 首先，法家把理性主义人性论推向极端，以至于陷入“道德无用论”。不错，人主要是理性自私的，但这并不意味着人就是彻头彻尾自私自利的动物。孟子也说过，“人之所以异于禽兽者几希。庶民去之，君子存之。”[27]事实上，即便动物界也普遍存在一定的利他行为。人在经过学习、教育、实践之后，完全可以成长为具有道德底线的“君子”。人的道德本能并不否定法治的必要性，但至少说明“道德无用论”是错误和有害的。人类道德是实现自由、自立、自治的不可或缺的道德资源，舍此就只能走向绝对国家和极权体制。法家的“道德无用论”及其天衣无缝的“逻辑”推演恰恰证明，极权国家是绝对理性主义的必然归宿。 其次，法家的人性一元论值得称道，却在落入“道德无用论”陷阱之后变得过于消极。事实上，儒家起初也是人性一元论，仁义礼智“四端”人人都有，只是在后天发展过程中出现了“君子”—“小人”的差异，从而实际上变成二元论。儒家二元论尚且有“君子”、有“小人”，法家一元论则更加极端，每个人都成了自私自利、尔虞我诈、相互伤害的“小人”。遍地“小人”们不能自治自立，事事都得依靠“国家”——法家也不问问“国家”是谁？为什么靠得住？因为这个问题在法家世界里根本就是无解的，所以才不得不“上层路线”越走越高，直到不得不自毁法治逻辑，把全部希望寄托在一个人身上。 最后，法家把自己逼到犯下一个最不该犯的错误——方法论整体主义。理性选择的出发点当然是个体主义的，自私自利当然是指个人；这堆人生活在一起就成了“国家”，他们每个人的私利之和就成了“公益”。“国家”怎么会变成和他们不相干甚至对着干的整体呢？怎么能说出“民弱国强，民强国弱”这样的昏话呢？国家就是人民，穷民哪来富国？军队也来自人民，弱民怎么可能强兵呢？但因为谁都是不可信、靠不住的“小人”，法家硬是把自己逼疯了，只能寄全部希望于君，于是“国”就成了“君”，法就成了“公”，私就成了“恶”——倒是和“人性恶”的前提假定高度一致，只是这样一个走投无路、处处是“恶”的国家理论只能构筑出一个十恶不赦的人间地狱。 如何改造法家 法家当然是没有必要犯这些错误的。即便从纯粹理性主义视角来看，国家当然是人民的，人民是理性自私的；国家治理得好不好，难道不应该问问人民自己过得好不好？“民强国强，民弱国弱”的基本逻辑先要摆正吧？既然每个人都自私，就不可能指望不经被统治者同意的统治者会为了被统治者的利益好好统治。“雷锋”是不存在的！这是法家的基本逻辑。如果我没有某种手段控制你，你凭什么为我做好事？统治者凭什么制定并实施对人民有利的“良法”，而不是为自己谋利的“恶法”？我们如何控制统治者？用枪？用炮？对不起，这些恰恰在统治者手里。我们手里只有选票。实现法家理想的最好方式难道不正是让人民用选票把代表他们利益的立法者选出来，让他们制定的法律统治国家吗？这才是我们想要的“法治”。真正的“理性”选择意味着人民的国家最终只能由人民自己来统治。 法家一定会问，“人民”行吗？人民未必行，但没有他们肯定不行。在这个问题上，儒法都一再重蹈覆辙；现在还有人大力主张“贤能制”(meritocracy)、反对民主制，好像民主了就不“贤能”了似的。他们都必须“洗心革面”，彻底反思“君子”—“小人”之分及其对“小人”的偏见。“小人”怎么了？自私自利有什么错？当然，自私过头、侵犯了别人的利益是不对的，但是争取自己的正当权益有什么错？至少自亚当斯密之后的普遍共识是，正当谋利不仅无罪，而且对社会有功。这也是中国市场改革的共识。就和“君子”并不是不会犯错的上帝、圣人一样，“小人”也未必是没有底线的纯粹利己动物；凡人都有“君子”、也都有“小人”的一面，都有自私自利的冲动、也都有克制守法的能力。换言之，人是可以有自由的，正如他们可以有道德；自由不等于“恶”，自私不是“原罪”，“小人”也可以是“君子”。人民完全有能力选举对他们负责的代表，制定代表他们利益的法律，实行尊重他们自由的法治。 战国法家当然看不到市场经济和宪政民主的发展，我们也不能以“事后诸葛亮”的方式苛求他们，而法家学说并非不可修正和改善。他们要坚持人性一元论，但没有必要把人性设定得那么幽暗；他们要坚持法治的必要性，但没有必要主张“道德无论用”；他们要坚持方法论个体主义，并把实现法治的希望寄托在普罗大众而非某个孤家寡人身上。换言之，他们只有把理性主义法治理论建立在自由民主政治基础上，才能走出战国法家无法摆脱的自相矛盾的困境。 还是回到一开始说的尊严问题。法家可以没有自己的尊严理论，但是不能否定人的内在尊严。如果还是像战国法家那样把人想象为自私、短视、愚昧的“两脚动物”，那就永远离不开他们为人类精心设计打造的“动物庄园”。 ________________________________________ [1]《商君书·算地》。 [2] 霍姆斯（Oliver Wendle Holmes）：“法律的道路”，张千帆等译，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第6-19页。 [3]《韩非子·显学》。 [4]《商君书·定分》。 [5]同上。 [6]《韩非子·心度》。 [7]同上。 [8]《商君书·赏刑》。 [9]《韩非子·备内》。 [10]《韩非子·奸劫弑臣》。 [11]《韩非子·人主》。 [12]《韩非子·八经》。 [13]《韩非子·南面》。 [14]《韩非子·主道》。 [15]《韩非子·五蠹》。 [16]《盐铁论·刑德》。 [17]《商君书·垦令》。 [18]《韩非子·显学》。 [19]《韩非子·五蠹》。 [20]《韩非子·诡使》。 [21]《商君书·定分》。 [22]《商君书·修权》。 [23]《韩非子·五蠹》。 [24]《商君书·农战》。 [25]《商君书·弱民》。 [26]《韩非子·外储》。 [27]《孟子·离娄下》。
附录2 “恶法非法”还是“恶法亦法”？一个伪问题 作者：张千帆
前阵子大概是“奇葩说”流出一段视频，让“恶法非法”还是“恶法亦法”这个颇有学术味的话题火了一把。这确实是一个学术问题，而且是代表两大流派的深奥学术问题：“恶法非法”代表自然法学派，“恶法亦法”代表了实证法学派。两大流派从欧洲打到美国，至少自美国最高法院成立之日起就开始打，到现在还在打，而且这个仗应该会一直打下去，胜负不会见分晓的。所以这个问题提得很好。不过回到现实世界会发现，它基本上是一个伪问题。
一、为什么“恶法非法” 先说说“恶法非法”。对上面这个问题的回答看上去是显而易见的：难道恶法还能是法？我们确实要法治，但显然不要恶法之治。如果法律规定你必须作恶——杀人放火、虐待家人、抢夺财产，你难道也必须做吗？如果法律规定政府可以征你的地、拆你的房，而不给补偿，你是否也有服从法律的义务呢？这类恶法徒具法律之名，应该没有实际效力，公民不仅无须服从，甚至当政府前来强制执行的时候，还可以行使“抵抗权”。 要论法律的“善”“恶”有个前提条件，那就是法律之上还有法——还有衡量法律善恶的标准，度量者肯定比被度量者地位高；否则，“善”“恶”从何谈起？自然法的基本逻辑是，在人间一切法律之上还有“更高的法”——不论是“自然理性”、“天地良心”，还是上帝“刻在人心中的律法”。自然法不仅地位最高，而且是不和人捉迷藏的——它就活在“人民心中”。某条法律是对是错、合不合理，我们一看就知道。中国人也常说，“人人心中都有一杆秤”，说的也就是这个意思。 事实上，这个话都轮不到我们说，也不用去“西天取经”，从西方自然法学说中引经据典，中国人自己就说了几千年。孔子说：“君君，臣臣，父父，子子”，貌似四对叠字，意义本质不同：前面是实然，后面是应然。做君主的得像个君子的样子，有君主的范儿；这个“范儿”不是摆出来的，是你自己的所作所为决定的。换句话说，君主和臣子、父母、子女一样，都有各自的标准。你没达到标准，即便在那个位置上，也“望之不似人君”。孟子说得更直白了：“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”：[1] 如果你是暴君，那就是独夫民贼，根本不是什么“君”；杀了桀纣，那不是“弑君”之罪，而是为民除害。“暴君非君”的逻辑和“恶法非法”是完全一样的。 历朝历代的中国古代思想家中，要数明末黄宗羲（1610-95年）的学说包含的自然法要素最多。他明确提出“恶法非法”论，认为不是所有的“法”都有资格成为法；天下的治乱也不取决于法治的存亡，而取决于法的性质。他振聋发聩地指出，中国“三代之上有法，三代之下无法”[2]——当然不是因为后来的国家没有律法，而是其“所谓法者，一家之法，而非天下之法也”，因而是“私”法，是“非法之法”。“三代之法，藏天下于天下者也”；“后世之法，藏天下于筐箧者也。”[3] 由于统治者立法是为了一己之私，因而不得不设法防备他人侵越：“故其法不得不密。法愈密，而天下之乱，即生于法之中，所谓非法之法也。”[4] 这样的法非但不能保障天下太平，而恰恰是争斗和混乱的根源。因此，“天下之治乱，不系于法之存亡”；只有符合正当目的之法才能给社会带来长治久安，也才配得上法的称号。那些统治者玩弄于股掌之上的“法”其实不是法，而是供其荼毒压迫社会的私人工具。 总之，如果法是恶法，法治就成了侵犯人权的帮凶，失去了自身的意义。中国八十年代改革开放的时候，法学界也讨论过“水治”和“刀治”之分。1999年，“法治国家”正式入宪，标志着这场争论落下帷幕：我们要“尊重与保障人权”的“法治”，不要侵犯人权的“法制”。然而，这场争论实际上回避了一些实质问题。法究竟是“刀”还是“水”，不是法本身决定的，而是法外的制法的那个权力体制。且听下回分解。 二、为什么“恶法亦法”？ 既然自然法学如此言之成理，照理说实证法学应该彻底歇菜了。没想到他们不屑一顾、哂之一笑：这些都是老夫子的意淫！怎么会这样？原来，孔孟、黎洲虽然气魄很大，但是需要回答几个显然的问题。首先，“法”应该是什么？判断“良法”“恶法”的标准是什么？这是一个大话题，但是对于中国古代和今天来说最不成问题。“民为贵”、“民为邦本”、“为人民服务”这套话语耳熟能详，法律的终极目标无非是为了人民的利益。用边沁更有操作性的功利主义表达：促进“最大多数人的最大幸福”。当然，现代国家还会对多数人的利益加上限定，譬如也需要尊重少数人权利，等等。总之，问题不大。 更大的问题是，“法”是什么？这是一个根本问题，存在理性主义和现实主义两种回答。理性主义把“法”捧到天上，法是理性、正义、高尚的代名词，达不到这个高度的法都成“恶法”。事实上，理性主义的“法”是和“良法”划等号的。遗憾的是，这么伟大的“法”只能是“天上有地上无”、“不食人间烟火”，听上去很好但现实中找不到。现实世界的法都是良莠不齐、善恶参半，不是我们想象的非黑即白那么简单。在理性主义看来，那些乱七八糟、疙疙瘩瘩的法律细节可能统统算不算“法”。这样，国家法律大全就剩不下几个法条。“恶法非法”听上去不错，但走到极端就成了无政府主义——没有法律，拿什么治国？ 值得我们注意的是，理性主义或理想主义在独裁国家特别盛行。独裁国家的法学家都是理性主义者，而且通常具有强烈的无政府主义倾向，因为他们无法参与现实治国，所以只能在理想世界天马行空，树立一块块绝对主义的道德丰碑。既然理想和现实脱节，现实往往尤其黑暗，更促使对现实绝望的理论家占据道德高地，在否定一切现实存在的同时把理想推向诗的远方。黄宗羲一句“三代以下无法”，一笔勾销了从秦至今一切朝代的合法性。但没有国家，真的好吗？他们不理解，霍布斯很可能是对的，再糟糕的国家也比没有国家好。黄宗羲本人也经历了明末清初巨变，当时正好是他20-35岁。1630-44年，中国人口15年不到就从1.9亿下降到1.5亿，损失了4000万，超过人口的20%。这个伤亡规模在中国历史上还不算最大。所以中国的“礼崩乐坏”可是不好玩的，不只是道德沦丧之类的，而是名副其实的民族物种存亡危机。在这个意义上，“恶法亦法。”现实中的法都是有瑕疵甚至缺陷的，即便一部良法也可能混杂一些恶规，但仍不失为法。 最后也最成问题的是，有了法，也有了法的标准，谁来判定法的良恶？都说“人人心中有一杆秤”，不过我心里那杆“秤”和你心里那杆“秤”不见得一样，不一定向同一个方向倾斜。某些问题固然社会“自有公论”，但大量的现实问题是见仁见智的。譬如德州议会刚通过了相当严格的反堕胎法，许多人尤其许多妇女会认为这是“开历史倒车”，但是为什么会通过民选产生的德州两院呢？这些代表可不是上级内定，都是选民投票选出来的。他们当中多数投票通过了反堕胎法，可见这样的法律虽然争议巨大，还是有相当多的人甚至多数人拥护的。在众说纷纭的情况下，谁有资格判定反堕胎法究竟是“良法”还是“恶法”？能不能只要我认为是“恶法”，就可以不执行或不服从？如果这样，又成了赤裸裸的无政府状态。 有的理想主义者主张“公民抗命”和暴力抗法，其实就是在鼓励无政府主义。在法治国家，这显然是在破坏法治；在法治彻底失败的国家，这样做或许是不得已的无奈之举，但结果一定不是自杀，就是天下大乱。也有人按此思路以美国为样板，支持“持枪权”，以为那是让美国政府收敛的“法宝”。这都是在一片没有自由的土壤上生活太久之后，对自由产生的臆想。美国有那么强大的武器库，还怕民间几条AK47？现在早已不是冷兵器时代，政府和人民之间的武力对比如此悬殊，如果真要镇压，几条枪又怎能抵挡正规军呢？美国立国已两百多年，你见过几次政府暴行是被人民用枪吓阻的？让美国政府收敛的不是枪，是选票；如果哪天选票不管用了，人民不再相信选票了，那就准备打内战吧。枪从来是用来老百姓自相残杀的，对付不了政府。美国也是这样，非洲就更不用说了；民间散落大量枪支，都是自己杀来杀去，从来没见他们用枪打出来一个民主法治政府。在这些地方，什么法不法？枪就是法，法就在我手中。这真是我们想要的吗？ 这些国家的政府可能真的很糟糕，但最糟糕的还是政府没用、法无力。他们最需要的不是“恶法非法”这些空洞的口号，而是先让政府有效能，让法律管用。任何法律都要规定人至少某些人的义务，也就是限缩人的自由。这是法律的本质，否则就没必要有什么法律了。没有哪部法律会说：今天吃饭了吗？让我们看电影吧！它永远会告诉你不得做哪些事，否则将承担对你不利的后果，而且不可能依赖理性自私的你会自愿服从或实施。任何法律都是要靠国家强制实施的，不可能把判断的自由裁量留给公民个人；否则，就和依赖小偷自愿实施刑法一样可笑。也正是在这个意义上，实证主义认为自然法学幼稚可笑。 不过笑归笑，实证法学自己的问题并没有解决。如果“恶法亦法”，法治岂不是太失败了？法律还是要有自己的道德评判，否则就走向了道德虚无主义或在权力面前的犬儒主义，只不过道德评判必须制度化，才不至于停留在理想的星空中意淫。 三、什么是真问题 综上，“恶法非法”和“恶法亦法”两种观点不加限定都失之偏激。符合治国常理的回答是：“恶法亦法”，但必须通过制度清除“恶法”，而不是听之任之、无动于衷。所以这个设问设的是一个假问题，因为它没有问实质性的真问题，因而正确答案也不可能是二选一。“恶法非法”提出了问题，但不能回答问题；“恶法亦法”回答了问题，但是没有也不能解决问题。真问题是，法为什么会成为“恶法”？“良法”“恶法”谁说了算？如何从制度上把“恶法”变成“良法”？ 让我们来说说这些真问题。法是怎么成为恶法的？恶法之源何在？这个问题首先得问，法是谁制定出来的？这个人或这群人为什么要制定恶法？要回答这个问题，又要问“恶法”的定义是什么？前面说了，这个问题不难回答，在此不展开了。简言之，一部“良法”的必要条件是至少让多数人满意。一部法律之所以让多数人不满意，还敢怒不敢言，那一定是因为制定者不能代表多数人的利益。人都是理性自私的，统治者肯定是为了统治者自己的利益而制定法律。这一点马克思倒没说错，只不过“统治阶级”未必是资产阶级或无产阶级；要让多数人满意，多数人一定要成为终极意义的统治者。当然，让每个人参与日常立法和执法工作不现实，所以才有几年一次的选举。我选了你，你就得代表我的利益，不然下次不选你了。这样，多数人选举产生的议会代表通过的法律一般是会让多数人满意的，否则会在下次选举中被淘汰掉。换言之，只有周期性选举民主才能保证制定出来的国家法律是“良法”而非“恶法”，至少最大程度地减少“恶法”产生的可能性。 非民主体制则特别容易产生恶法，因为少数统治者的利益必然和多数平民百姓相冲突，而他们作为不对选民负责的统治者，掌握了立法权以及其它国家权力。少数人立法当然是为了少数人的利益，不会为了多数人的利益。因此，非民主制度是恶法的源头。不解决这个问题，“恶法非法”、“恶法亦法”说来说去，能有什么用？“刀制”、“水治”部首偏旁考证来考证去，又有什么用？有人说，秦朝是“法制”而非“法治”，因为秦朝的法对老百姓特别厉害，但那不是因为“法”有什么问题，而是因为秦朝实行的是“秦制”，秦始皇制定的法律能对你好吗？ 另外还别忘了，治国不只是立法一件事，还有执法、司法……即便法制定得不错，看上去是“良法”，但是执法、司法不力，那么“良法”也只是一个花瓶，至多无害而已。如果不解决选票问题，则不仅恶法丛生，而且良法无用。 接着讲讲操作问题。即便在一个民主国家，仍然有可能产生恶法，譬如我认为最近德州议会通过的反堕胎法就是“恶法”。民主立法一般会照顾多数人利益，但未必尊重少数人权利；一旦构成“多数人暴政”，也就成了恶法。一部“恶法”制定出来，怎么办？谁来判断？自然法是完全没有可操作性的，因为除了你的“内心”之外，没有谁告诉你去哪里找“自然理性”是怎么说的。要实际操作起来，自然法——如果存在的话——必须体现在成文法律体系当中，最自然的选择就是宪法。作为基本法，宪法被普遍作为衡量法律“善”“恶”的标准。事实上，早在1803年世界上第一个宪法判例“马伯里诉麦迪逊”，它就被美国最高法院作为“更高的法”，撤销了一部国会立法。这样，“恶法”的判断就很确定了：违反宪法的法律就是“恶法”，法院应予撤销，它对人民就不再有约束力了，“恶法非法”也就得到了落实。 当然，你还可以再问，凭什么宪法就是衡量一切的标准？作为人制定的成文法，宪法本身是不是也可能成为“恶法”？会不会一部“恶宪”反而把“良法”给否定了？这个可能性当然是存在的，但是不大。这也是一个大话题，在此先不展开了。我看到的包括中国在内的世界绝大多数国家宪法都是“良法”——未必能保证每一条都没问题，但总体上都相当完整体现了“政治自然法”。只要宪法能得到落实，就一定能取得极好的政治与社会效果。 因此，法律是“善”是“恶”，宪法说了算。光是“恶法非法”“恶法亦法”翻来覆去，不仅没有任何意义，而且架空了宪法，所以宪法学者会和你急：都已经认定了“恶法非法”，剩下的都是“良法”，那还要宪法做什么？事情当然没这么简单。宪法正是来帮助我们鉴别什么是“恶法”、什么是“良法”，而一旦面对具体的法律、具体的问题，是非其实远比“恶法非法”之类的想象复杂。美国最高法院经常5:4判决某个法律（经常只是法律中的某个条款）合宪（“良法”）或违宪（“恶法”），判决生效后仍然社会争议巨大，可见什么是“恶法”本身绝非一目了然的事情。没有确切的标准和有效的机制，争论这样的问题纯属枉然。 判断标准和依据都明确了，最后需要确定判断主体。要落实宪法，需要建立一套司法审查制度。判断法律是否违宪就和判断行政是否违法一样，都需要独立于政府的法院。如果行政控制了法院，那么行政诉讼就不可能得到公正审理；如果法院不独立于议会，宪法诉讼就不可能受到公正审理。这个话题法律人都熟悉，无须赘述。 我要强调的是法律人往往忽视的一个问题，那就是我们太把宪法诉讼当回事，而太不把选票当回事。宪法诉讼固然重要，但绝对没有选票重要。我刚才说的两个方面——选票和诉讼，选票绝对是第一位的，诉讼是第二位和辅助性的。你可以没有诉讼，但绝对不能没有选票——没有选票，真的是一无所有；没有诉讼，则至多只是不便而已。这样的国家只是极个别，但我们都知道是有的，那就是最老牌的民主国家——大英帝国。人家根本就不制定成文宪法，司法审查自然无从谈起了。这不是一种最佳状态，就和保留君主制不是最佳选择一样，但无伤大碍。英国虽然既非十全十美，亦非最富最强，不也活得挺好吗？ 转型政体的经验更说明问题。司法审查表面上是冲着“多数人的暴政”来的，实际上是政治民主的孪生兄弟：转型前的威权甚至极权体制，二者都没有；民主转型之后，二者同时出现。1990年初的东欧转型过程证明，民主没有确立的政体，也不会有司法审查制度；即便有个别例外，司法审查也发挥不了作用。台湾是一个很典型的例子。“大法官会议”制度就写在1946年《中华民国宪法》中，但发挥的作用一直极有限；1987年民主转型后，大法官会议很快成为一个高效的司法审查机构，由此可见选举民主对于司法审查的奠基性作用。我以往做宪法讲座的时候，总有听众问我：中国什么时候能建立自己的司法审查制度？我总是回答：先用好我们自己手里的选票，把直选产生的县乡两级人大代表选好再说；否则，这个问题会永远问下去。 因此，我要修正一下刚才的说法：“良法”“恶法”确实是宪法说了算，但其实没有宪法也无妨；只要有货真价实的选举，议会就是一个天然的“良法生产机”，绝大多数恶法都会被自动拒之门外。假如我不得不在宪法和选举之间二选一，那我会选后者而非前者。这话当然说得过于绝对——本来就是一个“假如”而已，但是并没有说错。我们当然要宪法，但这首先是因为宪法里规定了选举；和它规定的一切其它元素如合宪性审查机制相比，选举都重要得多。选举民主是一切良法善政的发生器。有了它，虽然说不上万事大吉，但至少不会有大碍；即便产生了个别恶法，民众智慧和民主机制的完善往往足以自我纠偏。没有它，则一切归零，“良法”无用，恶法丛生。 “恶法非法”是一个伪问题，如何鉴别并制止“恶法”才是真问题。与其在伪问题上纠缠不休，不如把注意焦点集中在如何用好自己的选票、如何让选举变得更加真实、如何防止民粹主义产生“恶法”这类真问题上。 [1] 《孟子梁·惠王下》。 [2] 《明夷待访录·原法》。 [3] 同上。 [4] 同上。 来源：中美印象
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