道德元理 39. 西学割裂法律与道德的大笑话

25篇分析了西学，割裂政治与道德的荒诞性，接下来打算基于前几篇的讨论，接着谈谈西学，割裂法律与道德的更荒诞性。某种意思上讲，这样子的割裂，或许是益己经济人的预设，以及柿油意志的理论之外，西学无偿奉献的，另外一个顶级笑话了，结果把价值上的“德—法”关系，弄得比历史上的“德—法”关系，还要纠结难缠，以致咱们有理由断言：和经济学界、哲学界的情形差不多，西方法学界的某些班子，也是相当的草台，嗯哼。

本来么，要是承认了，“政—法”的两位一体，特别是“法律”与“正义”的，直接关联，下面的结论，其实是毋庸置疑滴：法律同样属于，道德领域的一部分，甚至发挥着比政治更硬核的，正义止恶的底线功能，因为它诉诸的主要是，针对人体及其行为展开的暴力，往往由警察、法院、监狱、乃至军队等，国家机器来实施，所以比行政方面的，一般政治权力，更硬更强制，不是？

然而哈，20世纪的法律实证主义思潮，由于在“道德无涉”说的蛊惑下，曲解了边沁和奥斯丁等前辈，尽管没怎么说清楚，但毕竟精辟的洞见，却把法律与道德的分离，当成了标志性理念。尤其是带头大哥哈特，曾反复强调：“某些法律即便不义或愚蠢，依然是法律；相比之下呢，某些规则完全有，成为法律的道德资格，依然不是法律。”

当然了，他老兄也没蠢到，断言法律与道德之间，一丢丢关系也木有的极端地步。在《实证主义及法律与道德的分离》，这部早期代表作中，他就勉强承认了：法律体制与道德理念相互影响，特别是道德原则被引入法律体制，是否认不了的“历史事实”，甚至指出：边沁和奥斯丁也肯定了，它们之间的“交叠处”。别忘了哦，边沁大师的代表作，大名就叫：《道德与立法原理导论》呢，嗯哼。

可是吧，介绍了两位思想先驱，区分实然法与应然法的见解后，哈特却把这种区分，直接理解成，法律与道德的隔断：“当边沁和奥斯丁，坚持实然法与应然法的分离时，他们说的法律，其实是具体特定的法律，这些法律的含意，清晰而无争议；他们要论证的是，哪怕这些法律，道德上让人觉得没法容忍，依然是法律。”

从这一点出发，哈特就要求人们，考察实证法的时候，单单关注它们，实际上是不是权威和有效，却无需考虑它们，道德上是不是正义。这种立场是如此执着，以致在几年后的《法律的概念》中，饱受批评的他，依然不愿肯定，德—法关联的必然性，转而把下面的弯弯绕说法，视为法律实证主义的核心理念：“尽管法律事实上，再现或满足了某些道德要求，但这压根不是个必然的真理。”

在他看来，只有坚持这种分离，才能让法理学成为一门，不涉及规范性证成的，纯粹描述性理论，如实揭示法律的真相，却木有察觉到自己，在这类自相矛盾的折衷调和中，业已回避了，一个绕不过去的问题：要是法律与道德的相互影响，是个“历史事实”，要是法律“事实上”，满足了某些道德要求，强行在道德无涉中，将二者彻底隔断，肯定会严重扭曲，法律在实然层面的本来面目，不是？

大哥既然发了话，就算漏洞百出，小弟们也得赶紧跟上啊。于是乎，凯尔森就宣布：“作为法学家，在涉及对法律规范的认识时，他一定不去问，道德方面是怎样的。”拉兹则认为：“有关法律性质的学说，产生了一种认定法律的检验，其使用并不要求诉诸，道德或其他方面的，任何评判性论证。”

这种共识的影响力太大咧，连属于西马，并肯定德—法关联的哈贝马斯也声称：“我想一开始就把，法律与道德分开……将法律理解成，依据它的可能证成，以及诠释和实施方面的约束力，而宣布拥有合法性的现代实证法。……只要道德与法律语言的区分还在，道德内容移入法律中，就不意味着，法律的直接道德化。”

很不幸，这样子让法律与道德，老死不相往来的严格分离，成为法律实证主义的核心理念，与其说能够推动它的发展，不如说反倒会葬送它的前景，因为这个理念，不仅一眼假，而且简直荒唐到了，不知所云的滑稽地步，嗯哼。

暂且放下实然法与应然法的关系，留给下面细谈，这里单单指出一点：尽管我们在实然维度，考察任何法律的事实真相时，不可从应然视角，评判它们是不是符合，自己认同的规范性正义立场，以免这样子的道德评判，扭曲了它们的本来面目，但这压根不意味着，法律与道德尤其正义之间，不存在任何必然的内容关联，仅仅是些既权威、又有效的，纯形式抽象条文。

首先呢，只要将道德理解成，旨在处理人伦关系的，特定价值领域，法律就不可能跳出，如来佛的这个手掌心啦，因为它的所有条文，统统涉及人与人之间，如何相互对待的关系问题，木有例外。

事实上，现行法律条文的许多内容，最初都来自人们，日常形成的道德规则，俗话或曰“伦理习俗”，文言又叫：“习惯法”“不成文法”，不惜用这样子的取名，赤裸裸地暴露出，德—法之间剪不断、理还乱的隐私关系，从而公然与哈贝马斯大咖，唱起了反调：道德内容移入法律中，恰恰意味着，法律的直接道德化。

举个例：眼下几乎所有国度的法律条文，都会施加惩罚的许多违法举动，诸如杀人、偷盗、抢劫、欺诈、性侵等，恰恰也是所有古代文明的伦理习俗，都会严格禁止的道德恶行，从而公然与哈特大牌，唱起了反调：法律再现或满足了，某些道德要求，压根不是个偶然现象，而是个必然的真理。

其实哈，哈特本尊也指出，某些法律规则，“与禁止杀人、使用暴力、偷盗等道德原则，彼此重合，从而可以给出一个事实陈述：所有法律体制，在最关键的方面，事实上都与道德一致；这个意思上讲，这个陈述必然如此。”肥肠反讽，不是？

这一点甚至能帮我们理解，为什么古往今来，就连那些在应然层面，饱受抨击的邪恶体制，也会颁布这样那样的，惩罚杀人、偷盗、抢劫、欺诈、性侵等行为的法律条文：它们同样来源于，日常的伦理习俗或习惯法，旨在维系社会生活的正常秩序，以免混乱到了，连邪恶的统治者自己，都觉得受不住的严重地步。

至于这些体制的应然邪恶，不是表现在：它们一定程度上，保护了民众的某些权益，而是表现在：它们把统治阶层的特殊权益，特别是管控社会的政治权力，放在了高于一切的地位上，为此会毫不犹豫地侵犯剥夺，民众的任何权益，嗯哼。

其次呢，由于法律条文的贯彻，得到了政治权力，甚至国家暴力的强力支撑，因此的确呈现出，所谓的权威性和有效性，从而与伦理习俗或习惯法，主要靠自愿自律的德性，和强势他律的舆论来实施，形成了鲜明对照。不过哦，这种手段上的差异，肯定抹煞不了，二者在实质上的相通。

说白了，今天一些被认为是，不归法律管的“缺德”举动，包括但不限于：私通、不孝等，由于曾经被赋予了，不可接受的更高权重，也构成了以往的法律，要求严惩的恶行，甚至还通过这种暴力的制裁，加大了相关的德性规范，对人们的自律约束力，由此清晰地折射出，从德性到法律，再从法律到德性的来回折腾……

说穿了，如同德—政关系一个样，导致德—法关系，越说越乱的另一个原因，也是把“道德”狭隘化，理解成了自愿自律的“德性”，就像前一篇引用的，孔丘贬低“刑”，抬高“德”的语录那样子，本来是强调，德性高于刑政，但中文语境里，也往往被理解成，道德高于法律，仿佛两者可以截然分离开来，不是？

好玩的是，站在自然法立场上，与哈特阵营摆擂台的富勒大牛，出过一本代表作：《法律的道德性》，明确主张：一方面，法律在内容上，不同于用“你能够”或“它值得”的方式，号召人们趋于高尚德性的，“意愿（aspiration）性道德”，而与用“你不可”或“你应当”的方式，划出底线的“义务（duty）性道德”，亦即“外在道德”相关，所以既不会强迫人们，达成力所能及的德性至善，也不会奖赏人们，遵守了社会生活的行为底线，而是重在惩罚，那些突破底线的犯罪行为。

另一方面，法律在程序上，又应当追求自身的，八大卓越的“内在道德”，才可能使自身成为，真正的法律：一般规则、公之于众、不溯及既往、容易理解、不相互抵触、力所能及、相对稳定、规定与实施一致。

然而哦，照前面的分析，只有富勒指出的，法律与外在道德的关系，才是严格意思上的德—法关系，可惜也存在俩漏洞：第一哈，没看到意愿性道德，也有像“你不可贪恋别个妻子”，这样子的舆论他律，甚至德性自律的义务问题；第二哈，没突出法律体现的，是强力他律的义务性道德，反倒还掩盖了，法律特有的暴力特征。

相比之下呢，他强调的法律的内在道德，虽然或多或少，也与人伦正义的内容，弯弯绕地搭点界（毕竟挂靠在法律身上嘛），但要是较起真来，毋宁讲主要是，法律自身在发挥效应时，具有的某些形式性优长，因此连“virtues”意思上的伦理德性，都算不上。所以哦，硬把它们叫做“内在道德”，貌似有点矫情，非但无助于反驳论敌，反而把话题搅得，更像一滩泥巴浆咧，嗯哼。

由此进一步见证了：无论抱的是肯定，还是否定的态度，西学由于拎不清，“道德”和“法律”概念的核心语义，说起二者的关系时，要么故弄玄虚，要么傻不愣登，令人忍俊不禁，因为事情的真相，实在拿衣服：法律就是政治板块内，最硬核的一部分，旨在用国家机器的暴力手段，维系统治阶层认同的正义底线，因而虽然的确不同于，自愿自律的高尚德性，却完全木有，独立于道德领域之外的资格，也压根谈不上，与道德的分离隔断。

正因此，不管在实然，还是应然层面，把法律与道德，特别是与正义，割裂开来的任何企图，都会釜底抽薪地掏空，法律的实质内容，把它们变成，抽象苍白的空洞外壳。一言以蔽之哈：实证法既然是人定法，肯定就与道德脱不了干系，因为人们不可能，撇开自己的正义理念，凭空制定出，纯形式的法律规则来，不是？