陈有西：秘密侦查法定化将严重扭曲政治清明

我在《刑诉法修改的若干重要问题》一文中谈到我对两个重要问题，即“逮捕不通知家属的除外条款”和“加强秘密技术侦察条款”的反对意见，在上一篇文章中我谈到了秘密逮捕的后患无穷，这篇文章中我将对秘密技术手段侦查问题进一步阐明。

秘密技术手段侦查问题，主要是指邮检、黑客潜入电脑、窃听、偷拍、秘密搜查等技术手段发现犯罪线索，获取证据。这次修法，专门写了一节“技术侦查”，搞了五条，从147到151条，这是破天荒的。

首先，秘密技术侦查问题，这次写进法律规定，是全部新的，加了一个“技术侦查”章节。需要指出的是，秘密侦查手段，如邮检、窃听、秘密取证，我国刑事侦查中一直在用，特别是安全部门。但是这种秘密手法，是从来没有正式把他列入审判证据，加以法定化、公开化的。现在这样的法治环境下，会想把这种手段写进法条，是闭门立法之举，不知道秘密战线的斗争和公开的法律程序的区别。密侦证据是不能拿到公开的审判法庭上来作为证据的。密侦只能限于获取线索，然后进行合法侦查，固定可以用于法庭的证据。而不可能将这些秘密手段获取的证据，直接拿上法庭。

其次，密侦法定化将严重侵犯普众的基本人权和隐私权。有人认为密侦条件和对象是严格限制的，不会扩大化的。这是他们的一个重要理由，也由此说我们的反对意见是小题大作。一旦密侦证据可以作为法庭证据使用，侦查机关为了破案，会迅速在所有的案件中采用技侦手段。这次立法，将密侦的审批权放到县一级公安局，执行中为了方便，他迅速会扩大到副局长、刑侦队长、派出所长。因为对于一些重案组而言，第一线侦办人的权力很大，往往会先办后批。审批权基本上会失控，秘密手段是必然会滥用的。到时不但是百姓受害，政治斗争中会被恶意使用，将严重扭曲政治的清明。

第三，密侦的对象基本上能够覆盖所有人群。这次的法条上列的密侦案件范围，公安是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“其他严重危害社会”这个概念是无穷大的外延。“严格的审批手续”基本上就是一句空话，没有可控性。检察院的密侦范围更大，几乎覆盖了全部的侦查范围：“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，反贪局、反渎局的业务都包括了。而“重大的”案件，划到什么概念？十万就可以算重大案，县处级就算要案，这两个杠子一划，检察院在办的所有案件，基本上都可以上秘密侦查手段。  

第四，密侦无期限，可以一直延续下去。法条草案规定：“批准决定自签发之日起三个月内有效。对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”这等于经过县公安局长、反贪局长审批，就可以一次次延续下去进行秘密侦查。

第五，允许密侦证据上法庭，突破了以往的所有证据“合法性”范畴。我国从来没有允许窃听、秘密摄录、秘密搜查获取的证据的法定效力。因为一方面，隐蔽战线的斗争要保护情报人员和情报线人，不可能直接把这些证据亮到公开审判的法庭上；另一方面，国家公权力行使，不能用特务间谍的手段，对付自己的国民，不能承认这种手法的合法性。而这次法条规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”，把这样获取的证据，法庭地位确定了。这种突破，实践上行不通，证据合法性上将直接违背公正性和正当性。

 最后一点，特别荒唐的是，这个草案中，还允许陷阱取证、引诱性执法。草案一百五十条说：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这一规定是明显的陷阱执法， 和允许引诱性执法。这一后果是非常严重的。因为毒品犯罪目前是我国保留死刑、也实际适用很多的刑种。如果允许这种“控制下交付”，完全可能把一个嫌疑人因一笔交易而送上黄泉路。以前，最高法院以纪要的形式已经明确，凡是毒品犯罪中，侦查机关进行陷阱执法、引诱性破案的，一律不得判处死刑。因为有些犯意是被动的，上当的，不是主动的。我办的一个毒品案，罪犯原是想交易几克海洛因自吸，被特情引诱，一次买卖交易到几百克，一次就到了死刑的档次。如果这一条入法，将来这种手法就成了合法的，公权引诱导致犯罪的死刑，将会出现。有的侦查人员为了破案立功，甚至构陷，会进行钓鱼执法、恶意执法。这是同犯罪预防和“主观恶性”、“罚当其罪”的刑法原则直接违背的。

因此，这次《刑诉法》修改，要注意规制侦查权。修法中的扩大“密捕”、“密侦”的新规定，以为将过去的隐性默许转变成正式法条，是问题很大的错误立法，明显不符合中国现阶段国情和国际人权保护大趋势，是一些部门不顾大局而进行的部门观念立法，必须坚决反对。在正式上会前，应当在修正案中删除，不能让其入法。