在一系列美国制裁法律体系中，美国对中国企业尤其是高科技企业主要采取的出口管制措施是将其纳入BIS和OFAC分别制定的实体清单（Entity List）和指定制裁名单（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，也被称作“SDN名单”）。
（一）实体清单（Entity List）
实体清单由BIS制定，最初只包含使用大规模杀伤性武器或传递这些武器的实体，后来范围扩大到被美国国务院制裁的活动以及违反美国国家安全和/或外交政策利益的活动。出口商若未得到许可证，不得帮助这些实体获取受本条例管辖的任何物品。同时，有关许可证的申请应按照EAR第744条规定的审查标准接受审查，且向此类实体出口或再出口有关物品不适用任何许可例外的规定。
实体清单起着黑名单的作用，一旦被列入此名单，受制裁企业将被剥夺在美国的贸易机会。被列入实体清单的实体（包括企业、研究机构、政府、私人组织、个人和其他类型的法人组织）在从美国进口、转口、转让、买卖特定美国物品之前必须获得BIS颁发的业务许可证，这给在上游供应链上较为依赖美国物品或技术的企业带来沉重负担。
从目前被纳入的情况看，美国已经将纳入BIS实体清单作为针对中国高科技企业的必杀招。自2018年起，美国商务部就已经开始陆续将中国企业列入实体清单。起初以“国家安全和外交利益”为由开始对中国企业和机构进行制裁，后续不断援引其他借口将更多的中国企业纳入实体清单。截至2020年底，已经有接近300家中国企业或机构被列入美国的实体清单。美国试图通过实体清单打击中国的高科技企业和优质资产。以华为为例，由于美国持续升级的制裁措施，华为在手机市场的竞争力与市占份额均由于被列入美国实体清单而受到显著影响而不得不剥离其子品牌荣耀。
（二）SDN名单
SDN名单由OFAC发布，是OFAC对外金融制裁体系中的核心名单。SDN名单中的个人与实体可能基于不同理由，或因特定制裁项目遭受制裁，或是被已列入制裁名单的特定个人与实体所控制，而被列入SDN名单。
相较于BIS的实体清单而言，被列入SDN名单的中国个人与实体数量相对较少。比如在今年1月份有3家中国企业由于与伊朗展开贸易往来而被列入SDN名单；此外有多名官员也被列入SDN名单。
这些个人与实体一旦被列入SDN名单，其在美国的资产将被冻结。资产一旦被冻结，便不得转移至海外或进行任何交易。OFAC相关法规通常禁止美国人士或实体与SDN名单中的指定人员（有时还包括其他被禁人员）进行交易。同时，非美国人士的个人与实体（例如中国个人与企业）如果与SDN名单中的个人与实体进行“重大交易”，也可能面临处罚。所谓“重大交易”，主要依据OFAC披露的指引文件中指明的以下七个因素进行判断：(1)交易的规模、数量以及频率；(2)交易的性质，包括交易的种类、复杂程度和商业目的；(3)管理层意识的程度以及交易是否构成固定行为模式的一部分；(4)交易与被冻结人（Blocked Persons）间的联系；(5)交易对成文法目标的冲击；(6)交易是否涉及欺诈性实践；以及(7)美国财政部在个案基础上认为相关的其他因素。
被禁止的交易通常包括由被禁人员投入、向被禁人员提供或从被禁人员处获取资金、商品或服务的交易，或为被禁人员的利益从事上述活动。[2]由于SDN名单内的个人与实体可能依据不同的OFAC制裁项目被列入该名单，因此SDN名单内不同的个人与实体面临的制裁措施也可能存在差异。以2021年3月18日OFAC的制裁为例，其以违反“对伊朗的制裁规定”为由，将包括6家中国企业在内13个实体加入SDN名单，其针对其中三家中国大陆公司的制裁措施包括第13846号行政命令第5(a)(i)至5(a)(vii)的以下7项禁令，同时该等制裁措施无次级制裁效力：
(1) 限制贷款：禁止美国任何金融机构向被制裁者在任何12个月内提供总额超过10,000,000美元（一千万美元）的贷款或信贷，除非该等被制裁者正从事减轻人类痛苦的活动且该等贷款或信贷用于上述活动；
(2) 禁止外汇交易：禁止任何受美国管辖的且与被制裁人士存在利益关系的外汇交易；
(3) 禁止银行交易：禁止金融机构之间或经由、通过或转向任何金融机构的任何转账或支付，若该等转账或支付受美国的管辖且涉及被制裁人士的利益；
(4) 冻结财产和财产权益：冻结被制裁人士目前或此后在美国境内的、目前或此后由美国人持有或控制的财产和财产权益，且该等财产和财产权益不得转让、支付、出口、支取或以其他方式被处理；
(5) 禁止投资：禁止美国人向被制裁人士进行投资或大量购买被制裁人士的权益或债务工具；
(6) 限制进口：限制或禁止直接或间接进口被制裁人士的商品、技术或服务；
(7) 对主要执行高管的制裁：对被制裁人士的主要执行高管采取相同的制裁措施。
由此可见，一旦被列入SDN名单，其面临的制裁将是全方位的。此外，还需要特别注意SDN名单中的个人与实体是否还受到次级制裁。一旦受到次级制裁，则任何其他企业若与其继续交易，或者为其提供实质性协助和支持且故意为其重要交易提供便利，则也很可能将被列入SDN名单，后果更为严重。
（一）投资被列入BIS实体清单的被制裁企业
由于目前美国纳入实体清单的被制裁中国企业往往是高科技企业，甚至很多是独角兽企业，因此，包括被列入实体清单的被制裁企业本身、被制裁企业的关联方、被制裁企业的客户和供应商在内的企业往往备受投资者青睐。以下将按照此三类企业类别分别予以提示：
1、拟投资被制裁企业本身
(1)投资前合理评估将被制裁企业移除BIS实体清单的可能性
依照EAR第744条16(e)款的规定，被列入清单的实体可通过向最终用户审查委员会（End User Review Committee，其成员由美国国务院、国防部、商务部、能源部和财政部的代表组成，以下简称“ERC”）主席提出除名申请，经全体ERC委员一致同意后从实体清单中移除。不过，采取该种方法往往会面临较高代价。例如，在中兴通讯案例中，中兴通讯前后共支付了22.92亿美元罚款及保证金，并更换两个涉案实体的全体董事会和高层管理人员，且同意在接下来10年内保留由BIS甄选并向该局报告的特别合规协调员，才成功离开实体清单。[4]此外，在烟台杰瑞案例中，烟台杰瑞向BIS支付60万美元民事罚款，并接受5年观察期以及作出合规承诺，才换取BIS同意将其移出实体清单。
因此，若投资人拟对被制裁企业展开投资，建议先聘请法律顾问合理评估被制裁企业被移除BIS实体清单的可能性以及移除所需支付的代价。如果被移除的可能性较低或者需要支付高昂代价，则建议投资人审慎展开后续投资。
(2)投资前合理评估被列入BIS实体清单对被制裁企业的影响
一旦企业被列入实体清单，则该企业从美国进口、转口、转让、买卖特定美国物品之前均必须获得BIS颁发的业务许可证。如果企业在上游供应链或者生产过程中较为依赖美国物品或技术，往往会面临沉重负担。
以华为为例，其在手机市场的竞争力与市占份额均由于被列入美国实体清单而受到显著影响。2020年8月17日，BIS在实体清单中新增38家华为子公司，并修改了4个现有的华为实体清单条目，进一步限制华为及其被列入实体清单的子公司获得美国国内生产的物品(包括产品、软件和技术)或在美国国外使用美国技术或软件生产的物品，最终使得华为不得不出售其子品牌荣耀。
相反，大疆虽然同样也被美国列入BIS实体清单，但是它不仅经受住了制裁打击，而且还逆势占领了更多的美国市场。大疆无人机能够掌握绝大部分核心技术，形成了全体系完整知识产权的产品技术，基本不依赖美国企业的技术，因此美国想通过技术制裁就变得无从下手。
鉴于此，若投资人拟对被制裁企业展开投资，我们建议对被制裁企业展开全面的尽职调查，尤其是了解被制裁企业的上游采购以及核心技术是否依赖EAR第734.3条规定的受控物品和技术，其包括：(1)位于美国的物品；(2)美国原产的物品，无论位于哪里；(3)外国制造的含有美国原产受控成分超过最低比例的产品；(4)使用了特定种类的美国技术或软件的外国制造的直接产品。如果被制裁企业上游采购或者核心技术需依赖美国，则建议投资者审慎考虑被制裁企业未来业务的可持续性和经营稳定性，审慎展开后续投资。
(3)在交易文件中要求作出相关承诺
在经过详细评估后，如果投资者认为将被制裁企业移除BIS实体清单可能性较大或者并未因为列入实体清单而受到较大影响，进而决定展开投资，则建议投资者在投资文件中重点关注如下几方面：
一是，在投资文件中要求目标公司承诺尽快采取令投资者满意的措施、申请移除BIS实体清单、申请移除BIS实体清单的最后期限以及未能实现移除目标公司及其实际控制人相应的违约责任。
二是，在投资文件中还应当要求目标公司承诺在完成移除BIS清单之前尽快采取措施取得“临时通用许可”（Temporary General License），以尽量减少短期内对公司经营的影响。某一实体在被列入实体清单后，美国法律允许该实体申请临时通用许可，这使得该实体可以一方面积极与BIS进行沟通协商，另一方面继续展开受控物品交易，从而获取喘息调整的机会。最明显的例子就是华为，目前华为及其数十家子公司均被列入实体清单，限制对EAR受控物品的获取。但在2019年5月20日，BIS对华为签发了为期90天的临时通用许可证，此后又多次予以延期。鉴于此，我们也建议投资者在投资文件中还应当要求目标公司承诺在完成移除BIS清单之前尽快采取措施取得临时通用许可，以尽量减少短期内对公司经营的影响。
三是，在投资文件中要求目标公司及其实际控制人（或原控股股东）承诺补偿投资者使其免受损失和损害。BIS在其2020年9月发布的《不要让这些发生在你身上》（Don’t Let This Happened to You，相当于交易行为的合规指引）中[5]提及“投资者可能需要承担自身收购标的历史违规交易而引发的违规责任，即继任者责任（successor liability）”。该责任可能适用于其收购交易，因此投资者需要目标公司对其出口管制实践进行全面的披露，包括目标公司的历史交易以及合规实践情况，这主要包括产品的出口管制分类、技术交流、出口许可证和授权、最终用户、最终用途、国际合同以及可以接触到受管制技术信息的企业内部的外籍员工等[6]。考虑到“继任者责任”的法律规定，建议投资者在投资文件中要求目标公司及实际控制人（或原控股股东）承诺，若投资者此后因承担BIS所施加的继任者责任受到任何损失，目标公司及其实际控制人（或原控股股东）需对此进行补偿。
2、拟投资被列入BIS实体清单企业的关联方
某个实体被列入BIS实体清单的法律后果仅及于其自身及其分支机构，但不及于该实体的具有独立法人资格的母公司、子公司、姐妹公司等关联实体，只要这些关联实体未被列入实体清单。因此，被列入BIS实体清单企业的关联方仍然可以正常地与美国个人与实体或就美国产品、软件、技术进行交易。
但是，根据EAR第764.2节，其他关联企业在与清单实体相关的贸易活动中应避免涉及到如下行为，否则也将构成对EAR的违反：
(1) 促成、协助或唆使违反EAR。任何人进行促成、协助、唆使、提供咨询、命令、引诱、推动或允许EAR所禁止的事项或忽略EAR所要求的行为；
(2) 共谋。任何人因任何目的以任何方式与他人共谋实施违反EAR的行为；
(3) 明知违反EAR而实施的行为。对于受EAR管制的任何物品的出口，任何人在明知其将违反EAR管制的情况下，对其下订单、购买、消除、隐蔽、存储、使用、借贷、处理、运输、提供融资、转运或提供其他服务。
因此，如果投资人拟投资的企业是被列入BIS实体清单企业的关联方，包括与被列入BIS实体清单企业受到同一实际控制人控制，以及系被列入BIS实体清单企业的母公司或子公司，尤其需要注意三点：一是评估该关联方被纳入BIS实体清单的可能性；二是在尽职调查时要特别关注该关联方是否从事了上述所列的三项行为；三是在交易文件中要求目标公司和实际控制人陈述并保证从未从事上述所列的三项行为，并承诺在交易完成后也不会从事上述所列三项行为。
3、拟投资的目标公司的客户或供应商被列入BIS实体清单
理论上，除非特别限定的行业，在IPO过程中都会要求发行人不得对供应商或客户有重大依赖，因此，如果投资人投资的目标公司的客户或供应商是被制裁企业，在假定拟投资的目标公司并未对该被制裁的客户或供应商存在重大依赖的前提下，原则上，客户或供应商被列入BIS实体清单本身并不会构成投资目标公司的重大障碍。但是，尽管如此，仍应当关注如下事项：
(1)拟投资的目标公司的下游客户为被列入实体清单的实体
假设目标公司的下游客户是被列入实体清单的实体，则一方面需关注目标公司是否向该下游客户提供出口、再出口、公布、转移受EAR出口管制的受控物品；如果是，则需进一步对目标公司是否已向BIS申请获得许可证展开尽职调查。在此情形下，如果目标公司未取得BIS的许可证，则该目标公司将可能受到美国当局的处罚。[8]
另一方面，需要关注该下游客户是否为目标公司的重要客户。在某些特殊行业或者在目标公司的初创阶段，目标公司可能会存在较强的客户依赖性。如果该下游客户是目标公司的重要客户，则需要进一步关注目标公司的经营可持续性和开拓其他客户的潜力，否则未来该下游客户若由于被制裁而发生经营恶化的情况，则也将对该目标公司的经营可持续性产生重大影响。
综上，在拟投资的目标公司的客户被列入BIS实体清单的情况下，除着重关注上述所列事项外，投资者还应当在投资文件中要求目标公司及其实际控制人陈述、保证并承诺未向且也不会向该被列入实体清单的客户以任何形式提供受控物品，且承诺积极拓展其他客户以减少对公司经营的影响。
(2)拟投资的目标公司的上游供应商为被列入实体清单的实体
若目标公司的上游供应商被列入实体清单，则应进一步区分。
一方面，如果目标公司从被列入实体清单的企业采购EAR项下规定的受控物品，则其将面临采购受到限制的风险。在该目标公司的上游供应商被美国制裁时，为最大限度减少该不利影响，投资者应当了解：(i)该被出口管制制裁的供应商对目标公司的重要性；(ii)目标公司是否会面临采购部件短缺而导致其在向下游客户提供货物、服务、技术方面出现障碍；(iii)目标公司是否提前做好备选方案以及该被列入实体清单的供应商对于目标公司的可替代性。而且，投资者还需要注意，如果目标公司的对外交易中涉及美国管制物品，那么即使未涉及实体清单中的企业，也需要关注该管制物品的流转情况、最终用户和最终用途，否则也可能会招致美国出口管制的处罚。
另一方面，如果目标公司并未从被列入实体清单的企业采购EAR项下规定的受控物品，则原则上目标公司对该企业产品的采购不受制裁影响。但是，许多公司（特别是受到美国直接监管的金融机构）可能会第一时间重新评估与清单内企业合作关系，甚至很快切断整个业务，避免波及自身。
综上，在拟投资的目标公司的供应商被列入BIS实体清单的情况下，除着重关注上述所列事项外，投资者还应当在投资文件中要求目标公司及其实际控制人陈述、保证并承诺并未向该被列入实体清单的供应商采购受控物品，如有采购，也将停止继续采购，并将选择其他供应商予以采购类似物品，并陈述、保证和承诺公司未来的经营不会受到显著影响。
（二）投资SDN名单中的实体
一般而言，一旦企业被列入SDN名单，则其很可能将遭到全方位的制裁，面临的后果是难以估量的。
1、拟投资SDN名单中的实体
(1)投资者拟投资时目标公司已经是SDN名单中的实体
考虑到美国人士被禁止与SDN名单中的个人与实体进行任何交易，并且必须冻结他们拥有或控制的SDN名单中的个人与实体的财产和财产权益。SDN名单中的个人与实体也不得使用美国的金融系统。而且，若外国人与SDN名单中的个人与实体进行重大交易，则其也可能会受到美国的二级制裁。
因此，投资者需考虑该目标公司的业务是否可以完全避免与美国人士及其金融体系的联系，同时还需特别注意对其进行投资是否会构成OFAC所认定的重大交易，从而波及自身。考虑到美国金融系统的强大，建议投资者审慎考虑是否要投资被列入SDN名单的被制裁企业。
(2)投资人对目标公司投资完成后，该目标公司被列入SDN名单
投资者需要注意，如果在投资者完成投资前，目标公司并未被列入SDN名单，但是在投资完成后，该目标公司被列入SDN名单，根据美国法律规定，在满足特定情形下，OFAC可以进行穿透并追究母公司的相关责任，从而投资者可能会间接遭到损失。
例如，在Stanley Black & Decker Inc. （以下简称“Stanley”）一案中，Stanley对中国公司江苏国强工具有限公司（以下简称“国强公司”）进行收购。在收购谈判期间，Stanley通过尽职调查发现该公司与伊朗存在大量业务往来，于是在此后的谈判中要求国强公司停止与伊朗的业务并将此作为收购的前提条件，而国强公司也接受了该条件。收购完成后，Stanley对国强公司进行了多次制裁合规培训，但并没有对其实施持续的监控和审计。然而，在收购完成后，国强公司依旧持续了与伊朗方面的交易，其以直接或间接的方式向伊朗出口和计划出口23批电动工具和零件，总价值为3,201,647.73美元，构成对《伊朗贸易制裁条例》的违反。最后Stanley与OFAC达成和解协议，约定由其向财政部支付$1,869,144罚款后，撤销对其制裁。[9]
因此，一旦投资者投资了相关企业后，应当在收购之后要求子公司建立与母公司相对应的合规体系，对子公司加强监督核验，保证此前存在的违规行为确已停止等。同时，应当在交易文件中要求目标公司承诺不会继续从事违反制裁法律的行为，如违反，则目标公司有义务赔偿投资者损失。
2、拟投资SDN名单中实体的关联方
(1)拟投资SDN名单中实体的子公司
2014年8月13日，OFAC公布了《关于资产和资产利益被冻结人员所持有实体的调整指南》[10]，这是美国首次将50%规则引入于贸易制裁执法中。根据该指南的规定，即使交易对象并未被列入制裁清单内，但只要该交易对象超过50%以上的股权或控制权为SDN名单中的个人或实体直接或间接控制，那么与该交易对象的交易将被视为等同于与SDN名单中的个人与实体进行。未经OFAC同意，不得进行此类交易。
因此，若投资者欲投资SDN名单中实体的子公司，需着重关注两点：一是该子公司是否被SDN名单中的个人与实体控制，这要求对该子公司实际控制人和及幕后最终用户的身份和情况进行确认，以规避其投资对象可能受到制裁的风险；二是，建议投资者在对SDN名单中实体的子公司投资前，要求该个人或实体降低对该子公司的持股比例至50%以下并尽量避免持有控制权，并将此作为交割先决条件。
(2)拟投资SDN名单中实体的母公司或控股股东
如果投资者拟对SDN名单中实体的母公司或控股股东展开投资，则需注意，在满足特定情形下，OFAC可以进行穿透并追究母公司的相关责任，从而投资者可能会间接遭到损失。根据美国法律规定，在子公司被判处违反美国贸易制裁规定的前提下，母公司是否应承担责任，取决于母公司在实际交易中所起的作用来进行判断。如：母公司是否实际参与了交易决策，并在交易中存在重大违规行为。如果存在类似情况，OFAC可以进行穿透并追究母公司的相关责任。
根据IEEPA、OFAC的《报告、程序和处罚条例》（Reporting, Procedures and Penalties Regulations，下称“RPPR”）附件A.III的指南，OFAC会根据以下因素考量是否存在制裁法下的重大违规，需要进行处罚：
(i). 故意和重大过失：当事人是否有意采取了规避美国制裁法的行为，或当事人是否在程序上未对违法行为尽到了最低审慎责任？在该违法行为发生前，当事人是否收到警示信息？
(ii). 隐匿信息：当事人是否故意向OFAC隐藏或有目的性地迷惑OFAC，使其对事件性质做出误判？
(iii). 具体行为：该行为是长期连续行为还是一个孤立个案？
(iv). 管理层决策：该行为是否有管理层决策确定，管理层中是否有人对该问题的违规性质有所认识？
(v). 对问题的性质把握：当事人是否有准确的知识对了解问题性质并对其进行决策，或有理由知道该行为可能违反美国制裁的相关规定？[11]
因此，投资者在决定投资时，不但应对所投资的目标公司是否符合贸易制裁进行尽职调查，还应当对目标公司的子公司在贸易制裁方面的合规情况，以及目标公司对子公司决策的参与情况展开基本的尽职调查。
3、拟投资与SDN名单中实体存在贸易往来的企业
针对投资者投资与SDN名单中实体存在贸易往来的企业时，投资者应当区分该SDN名单中的实体是受到一级制裁还是二级制裁。
(1) SDN名单中实体或个人被一级制裁
原则上，就一级制裁而言，OFAC禁止美国人士与SDN名单中的个人或实体进行交易；对于非美国人士，若其与SDN名单中的个人或实体进行“重大交易”，OFAC也可能会进行处罚。
因此，投资者在对目标公司展开尽职调查时，应当注重两方面的尽职调查：一方面对与目标公司进行交易的所有SDN名单中的个人与实体的制裁项目进行了解，以确保目标公司与之进行的所有交易，包括曾经的、当前的和将来的，均不属于“重大交易”的范畴；另一面了解目标公司与SDN名单中个人与实体的交易时，目标公司是否包含任何美国因素。
由于涉及中国的SDN清单只具有一级制裁效力，而不具有二级制裁效力，因此，在没有美国因素存在的情况下或不构成重大交易情形时，其他中国企业与SDN中所列的实体仍可保持现有贸易关系或开展新的贸易关系。
鉴于此，就防范一级制裁风险而言，投资者重点应要求目标公司在参与与SDN名单中实体交易时不含有任何美国因素，避免美国因素掺杂在该等交易之中。这种美国因素包含方方面，主要包括：美国籍员工、美国绿卡员工、美国成立的公司、美国金融系统、美元、在美国当地的产品、技术或软件，在美国境外利用美国技术所生产、开发的产品、技术或软件，美国成分占比超过25%的他国产品、技术或软件。此外也要求目标公司陈述其与SDN实体或个人展开的交易不是重大交易。
(2) SDN名单中实体被二级制裁
一般而言，若该SDN清单具有二级制裁效力（即与朝鲜、俄罗斯、伊朗等国家相关的制裁清单），则不仅仅是美国人士，非美国人士的个人与实体也将被禁止与其有任何业务往来。二级制裁除了实体和个人名单还包括行业名单，比如伊朗可能被涉及的制裁行业包括：石油能源业，汽车业，黄金及贵金属，钢铝、石墨、煤炭等原材料，金融保险业，造船和航运业，建筑业，采矿业，纺织业等。
就防范目标公司的次级制裁风险而言，由于次级制裁的特殊性，原则上建议投资者在尽职调查过程中应当充分了解目标公司交易往来对象和交易行业。
如果投资者决定投资的中国目标公司是与因二级制裁而列入SDN名单中实体或个人有贸易往来的，则建议投资者在交易文件中作出如下要求：(i)要求目标公司建立客户筛查系统，避免与受到次级制裁的SDN名单中的个人或实体进行交易；(ii)要求目标公司承诺在任何时候都不与受到二级制裁的SDN实体或个人以及该实体控制的子公司进行贸易往来，并就违反相关承诺要求目标公司承担相应的赔偿责任或回购义务。
