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陈树庆:论战争状态下的“双重国籍”问题(之四) 2011-12-09 17:49:15

  我们承认,个人自由,公民权利,不是没有边界的,任何人如果只谋求自己的自由和权利,让他人来承受义务、限制及损害,是非常荒唐和不现实的。个人的愿望和自由与他人的自由、与维持社会安全及发展所必须的公序良俗,有时会发生冲突,这时就需要法律以公平正义之原则来加以适当的调整,就像一个人生病,需要治疗。但在医学上我们都知道“是药三分毒”的道理,药物以外的治疗手段包括开刀也有伤人元气(病灶以外的额外手术创伤)的副作用,所以尽量采用现代的微创技术,放射疗法还有严格的剂量当量控制,明明是一个剂量可以治好或控制住的毛病,没有必要加大剂量;同样,在病患期间的特殊治疗手段没有必要终身使用;一人生病,不能让大家都吃药。双重国籍如果对公民扩大和争取自由幸福普遍有利,那么特殊情况下比如战争时期,双重国籍的副作用只要做出专门针对措施即可,没有必要将这种专门的国籍权利限制扩展到普遍范围。我们认为,立法、执法或司法,凡涉及公民权利限制的,必须遵循下述原则:

  

  一、正当性原则,也可以称之为必要性原则:1只有迫切的公共需要,即在公共利益(在战争状态下主要体现为国家的军事利益)或他人权利面临明显威胁的情况下,按照通常的理解(依历史经验和理性判断而可以为大众普遍接受),对特定人不采取某项权利限制措施或该措施不达到必要的强度,不足以有效防止危害的发生;2、同时必须为了公共利益,对某项权利限制的规定或措施,从整体上所保护或产生的利益,必须足以弥补由于采取此项权利限制所可能造成的损害;3、足以排除有权决定或执行权利限制措施之人公报私仇或其他以权谋私的可能性,不得将任何个人或集团凌驾于法律或公民权利之上既得利益或特权冒充公共利益;4、对于所采取的措施,已有法律规定的,在法定范围内严格按照法定程序进行,没有法律规定的,结合本国实际情况参照历史上或世界各国处理类似事件的惯例进行,要防止任何非人道或其他人类普遍正义所禁止的行为发生,例如将被限制人作为“人质”的行为。

  

  二、最小范围原则:比如说,特殊时候的限制如战争状态下,不得扩展到平时;对特殊人群的限制,在双重国籍问题上,比如说对拥有敌国国籍的人,不得扩展到其他人群,比如说虽有外国国籍,但非敌国国籍。

  

  三、最小限度原则,也可以称为限制措施最优化原则:是否采取某种限制措施,所采取措施的强度,以必要性为限,尽量避免采取不必要的措施,对于所采取的措施也要尽量防止超出必要的强度,必须尽可能将被限制人因对其权利限制所面临的危险和所造成的损失减少到最低限度。2011630日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过,自211211日起施行的《中华人民共和国行政强制法》第五条规定“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。”就体现了这种精神,当然我们推动中国法治进步,不仅要将好的法律条文写在纸上,更重要的是要贯彻到实处。

  

  四、及时、充分补偿原则:由于限制措施给当事人造成损害的,在条件许可的情况下必须对当事人给予及时、充分的补偿。

  

  上述四项权利限制原则,正当性原则是前提与核心,其他三项原则是正当性原则的充实完善,也是正当性原则在执行权利限制措施时的具体表现,互为表里,缺一不可。(待续)

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