东道国监管与外国投资征收的界限
——以长和巴拿马港口争议为中心
摘要
2026年，香港上市企业长和集团（CK Hutchison Holdings）与巴拿马之间围绕巴尔博亚（Balboa）和克里斯托瓦尔（Cristóbal）港口特许经营权的争议进一步升级。长和于2026年8月20日启动投资条约仲裁，要求巴拿马赔偿超过15亿美元；其子公司Panama Ports Company（PPC）此前已经启动独立的ICC商事仲裁，并将索赔额扩大至超过20亿美元。两项程序具有不同的法律基础：前者主要涉及东道国对外国投资者承担的国际法义务，后者则主要涉及特许经营合同及相关权利。
本文以该争议为中心，分析东道国合法监管权与国际投资法上的征收之间的界限。文章认为，国家有权基于公共利益、国家安全及经济秩序实施监管，但国内法上的合法性并不能自动排除国际法上的国家责任。判断国家措施是否构成征收，应综合考察投资价值受到的实质影响、措施的目的和性质、投资者合理预期、措施的歧视性及比例性等因素。长和案的特殊之处在于，巴拿马可以援引国内宪法和最高法院判决进行抗辩，而长和则可以主张国家措施最终实质性剥夺了其长期港口投资。该争议因而具有超越个案的国际投资法意义。
关键词： 长和；巴拿马；国际投资仲裁；征收；合法监管；国家监管权；外国投资保护
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一、引言
传统国际投资法长期存在一个基本张力：一方面，东道国必须保留制定法律、维护公共利益和监管经济活动的主权空间；另一方面，外国投资者如果因东道国国家行为而遭受投资价值的实质性剥夺，也需要获得国际法上的保护。
这一矛盾在基础设施投资领域尤其突出。港口、能源、铁路、电信等项目往往具有投资金额巨大、经营期限漫长和高度依赖政府特许经营的特点。投资者的权利并非单纯来自私法合同，其投资价值同时受到东道国行政、立法和司法制度的影响。因此，当东道国改变政策、撤销许可或者通过司法程序终止特许经营时，问题便不再只是普通合同纠纷，而可能发展为国际投资争端。
长和与巴拿马的港口争议正具有这一典型特征。长和旗下PPC自1997年以来经营巴拿马运河两端的Balboa和Cristóbal港口，相关特许经营安排后来获得延续。2026年，巴拿马最高法院对相关特许经营安排作出不利裁决，随后国家机关实际接管两个港口。PPC随后启动ICC仲裁，而CK Hutchison又依据投资保护条约启动独立的投资仲裁。
因此，真正值得研究的问题并不是简单的“长和能否获得35亿美元赔偿”，而是：
东道国以国内法、公共利益和监管权为依据终止外国投资项目时，在什么情况下会从合法监管转化为国际投资法上的征收？
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二、长和—巴拿马争议的基本事实及法律结构
长和在巴拿马的投资并不是普通意义上的一次性商业交易。PPC长期经营Balboa和Cristóbal两个重要港口，其投资具有明显的基础设施特征。
2025年，长和又曾计划出售其全球大量非中国港口资产，交易总价值约230亿美元，其中涉及巴拿马港口权益。然而，此后巴拿马港口问题迅速从商业交易演变成具有明显地缘政治因素的国际争议。2026年巴拿马最高法院作出涉及港口特许经营权的裁决，随后两个港口的实际经营控制发生变化。
从法律结构上看，目前至少应区分两个不同的仲裁程序。
（一）PPC的ICC商事仲裁
PPC作为直接参与港口特许经营安排的企业，于2026年2月启动ICC仲裁。该案属于商业仲裁，核心在于巴拿马是否违反特许经营合同以及由此造成何种损失。2026年3月，PPC将索赔金额扩大至超过20亿美元。
因此，这一案件的基本逻辑是：
特许经营合同 → 合同权利 → 国家违约 → 合同损害赔偿。
（二）CK Hutchison的投资条约仲裁
2026年8月20日，CK Hutchison宣布针对巴拿马启动国际投资仲裁，要求超过15亿美元赔偿。该案与PPC的合同仲裁在法律性质上不同，CK Hutchison强调其依据的是投资保护条约所产生的独立权利。
因此，第二个案件的逻辑是：
外国投资 → 投资条约保护 → 国家主权行为 → 国际法责任 → 投资损害赔偿。
这种区分十分重要。一个国家可能同时违反合同义务和国际投资法义务，但二者并不是同一个法律责任。投资条约仲裁的意义，正在于把争议从“国家是否履行合同”提升为“国家作为主权主体是否违反国际法”。
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三、东道国的监管权：外国投资保护并不意味着冻结东道国法律
国际投资法并不要求东道国保证外国投资者永远处于投资进入时的法律环境。
国家必须能够：
修改法律； 制定公共政策； 维护公共安全； 保护环境； 监管市场； 维护公共基础设施； 在必要情况下撤销不再符合公共利益的行政许可。
否则，外国投资保护将变成一种“监管冻结”，使国家无法正常行使主权。
因此，现代投资仲裁越来越重视所谓警察权原则（police powers doctrine），即国家为了合法的公共利益而采取非歧视性的监管措施，在一定条件下并不当然构成征收。国际投资仲裁实践中，Methanex v United States、Chemtura v Canada、Saluka v Czech Republic以及Philip Morris v Uruguay等案件均对国家监管权与间接征收之间的关系产生了重要影响。
其中，Philip Morris v Uruguay尤其具有代表性。仲裁庭认可国家为保护公共健康而实施监管的权利，并强调在符合相关条件的情况下，公共利益监管措施不当然产生征收赔偿责任。
因此，外国投资者不能简单地提出：
“我的投资价值下降了，所以国家必须赔偿。”
关键问题在于：
这种价值下降是正常监管造成的商业风险，还是国家措施已经达到实质性剥夺投资的程度？
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四、从合法监管到间接征收：界限究竟在哪里？
这是长和案最核心的法律问题。
国际投资法意义上的征收并不局限于国家直接把外国人的财产登记到自己名下。即使国家没有形式上取得所有权，如果其措施已经使投资者事实上失去投资的使用、控制或者主要经济价值，也可能构成间接征收（indirect expropriation）。
因此，判断征收不能仅仅观察国家采取措施时使用了什么法律名称，而必须观察措施产生的实际效果。
（一）投资价值受到多大程度的剥夺？
这是第一项重要因素。
如果政府采取监管措施后，企业利润下降10%，通常很难直接认为构成征收。
但是，如果：
特许经营权被取消 → 企业无法继续经营 → 投资失去主要收入来源 → 国家取得实际控制权，
那么案件就明显不同。
长和可能据此主张，其遭遇的并非一般商业监管，而是对长期港口投资的实质性剥夺。
目前公开报道显示，巴拿马方面的措施最终导致PPC失去两个港口的经营控制，而长和据此主张巴拿马违反投资保护义务。
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（二）国家措施的目的和性质
投资仲裁庭还会考察国家为什么采取措施。
如果措施真正为了：
公共安全； 环境； 公共卫生； 市场竞争； 国家基础设施管理；
并且适用于所有相关经营者，而不是针对某一外国投资者，那么国家的监管抗辩通常更有说服力。
反之，如果“监管”只是国家取得外国投资的工具，那么国家的抗辩就会明显减弱。
因此，在长和案中，仲裁庭可能特别关注：
巴拿马的措施究竟是正常履行宪法和监管职责，还是在地缘政治压力下针对特定外国投资进行资产控制？
后一个问题尤其敏感，因为该争议从一开始就与美国、中国以及巴拿马运河的地缘政治问题交织在一起。
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五、国内法院判决能否成为巴拿马的“免赔护盾”？
这是长和案另一个极具理论意义的问题。
巴拿马可以提出一个相当强的论点：
港口特许经营安排已经被巴拿马最高法院认定存在宪法问题，因此政府取消相关安排属于依法纠正国内违法状态，而不是征收外国投资。
这个抗辩不能被轻视。
但是，国际投资仲裁庭原则上不会简单地把国内法上的合法性等同于国际法上的免责。
原因在于：
国内法问题和国际责任问题属于两个不同层次。
假设巴拿马最高法院认为：
“该特许经营权违反巴拿马宪法。”
这首先回答的是：
该特许经营权在巴拿马国内法上是否有效？
但是投资仲裁庭还需要回答：
巴拿马作为国际法主体，取消该投资安排的方式是否违反其国际投资条约义务？
这两个问题并不完全相同。
因此，可以形成一个非常重要的国际投资法命题：
国内法上的合法性并不当然排除国际法上的国家责任。
反过来也同样成立：
国内法存在违法问题，也不自动意味着国际法上的征收成立。
最终仍然需要仲裁庭依据适用的投资条约及国际法进行独立判断。
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六、投资者合理预期与比例原则
在长和案中，另一个值得关注的因素是投资者合理预期（legitimate expectations）。
PPC经营港口长达近30年，这意味着投资并不是短期投机，而是建立在长期特许经营安排、资本投入和持续经营预期之上。公开资料显示，相关港口经营安排自1997年开始，并在2021年获得进一步延长。
因此，长和可能主张：
国家在长期允许并鼓励投资之后，突然通过国家行为使整个投资失去经营基础，违反了外国投资者对法律稳定性和国家行为一致性的合理期待。
但是，“合理预期”并不意味着投资者有权要求法律永远不变。
如果投资者进入一个国家时已经知道：
特许经营权受到宪法限制； 政府具有明确的撤销权； 特许经营安排存在重大法律缺陷；
那么投资者的合理预期就会相应降低。
所以，仲裁庭必须在：
投资稳定性
与
国家法律发展的自由
之间进行平衡。
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七、比例性：可能决定长和案件成败的重要因素
如果巴拿马确实存在宪法或者公共利益问题，仲裁庭还可能进一步考察：
巴拿马是否必须采取如此严厉的措施？
这实际上涉及比例性分析。
例如，如果国家认为港口经营安排存在法律问题，它是否可以：
修改特许经营合同； 重新谈判； 给予投资者补救期限； 引入新的监管机制； 通过公开、透明的重新招标解决问题；
而不是直接取消特许经营并接管港口？
如果存在较温和而有效的替代方案，那么国家直接剥夺投资的行为可能更容易受到质疑。
因此，长和可以尝试建立这样一条论证链：
即使巴拿马具有合法公共利益目的，其采取的措施仍然可能过度，并因缺乏必要性、比例性或者适当补偿而构成国际法责任。
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八、长和能否获得超过35亿美元？
从目前公开信息看，所谓“35亿美元以上”实际上来自两个不同程序的索赔额：
两者合计超过35亿美元。
但必须强调：
索赔额并不等于最终裁决额。
国际仲裁庭首先需要确定责任，然后才会计算损害。
即使长和在责任问题上取得成功，仲裁庭仍可能认为：
部分损失与国家行为之间不存在充分因果关系； 投资者的估值方法过于乐观； 未来利润存在较大不确定性； 投资本身存在商业风险； 应扣除已经取得的收益； 不同仲裁程序存在重复损害计算。
因此，真正的赔偿金额可能明显低于35亿美元。
从法律分析角度，与其预测“长和能否获得35亿美元”，不如提出三个情景：
第一，全面胜诉： 国家责任成立，并认可大部分损失计算，赔偿可能达到数十亿美元。
第二，责任成立但部分赔偿： 这是非常值得关注的情形。仲裁庭可能认定巴拿马存在国际法上的违法行为，但大幅削减损害金额。
第三，巴拿马胜诉： 如果仲裁庭接受合法监管、国内法律缺陷或者管辖权抗辩，长和可能无法获得主要赔偿。
在目前案件刚进入投资仲裁阶段的情况下，对最终胜率作出精确百分比判断并不严谨。
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九、长和案与传统投资仲裁案例的比较
长和案可以与几个经典案件形成非常有价值的比较。
1. Tecmed v Mexico
该案强调国家措施对投资者经济利益以及投资者合理预期的影响，在间接征收分析中具有重要地位。相关学术研究也将其视为后来投资仲裁讨论警察权原则的重要案例。
长和可以借鉴其中的思路，强调：
长期经营预期与投资价值遭到实质性剥夺。
2. Methanex v United States
该案则体现了另一面：
国家为了合法公共利益采取一般性、非歧视性的监管措施，并不当然构成征收。
这对巴拿马的抗辩具有参考意义。
3. Philip Morris v Uruguay
该案更加明确地体现了国家公共利益监管权的重要性。仲裁庭认可国家在公共卫生领域具有较大的监管空间。
这意味着：
投资保护并不是一种“监管保险”。
4. Chemtura v Canada与Saluka v Czech Republic
这些案件进一步体现了仲裁庭如何在外国投资保护与国家监管自由之间寻找平衡。相关仲裁实践也推动了国际投资法从单纯强调投资者保护，逐步走向投资者权利与东道国监管权的平衡。
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十、对中国企业“走出去”的启示
长和案件对于中国企业海外投资具有非常现实的意义。
第一，大型基础设施投资不能只看商业回报，还必须进行国家风险评估。
港口、机场、电力、能源和通信等项目高度依赖政府许可。因此，投资者面对的风险不仅是商业伙伴违约，还包括：
东道国政府改变政策甚至直接采取主权行为。
第二，投资结构会影响仲裁权利。
母公司、境外子公司、当地项目公司究竟是谁投资、谁签订合同、谁拥有资产以及谁受到投资条约保护，都会直接影响未来的仲裁路径。
第三，合同仲裁和投资仲裁应该同时设计。
一个完善的海外投资结构，不应该只考虑：
“合同发生争议去哪里仲裁？”
还应该考虑：
“如果政府本身成为争议方，投资者依据什么国际法机制获得救济？”
第四，投资进入阶段就必须考虑裁决执行。
即使获得数亿美元甚至数十亿美元的仲裁裁决，也不意味着一定能够迅速获得现金。
如果败诉方是国家，投资者还必须面对：
国家豁免； 主权资产与商业资产的区分； 第三国承认与执行； 财产所在地； 当地执行程序。
因此：
仲裁条款设计与裁决执行规划，应当在投资开始之前完成，而不是在争议发生之后才考虑。
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十一、结论
长和—巴拿马港口争议的意义远远超过一宗普通的港口经营纠纷。
它集中体现了现代国际投资法中的基本矛盾：
国家需要监管，投资者需要稳定。
如果完全保护投资者，东道国将无法正常治理；如果完全尊重国家监管权，外国投资保护又可能失去实际意义。
因此，真正合理的国际投资法不是简单地选择投资者或者国家一方，而是建立一套能够区分合法监管与变相征收的标准。
长和案件尤其具有研究价值，因为它同时涉及：
长期特许经营 + 国内宪法审查 + 国家接管 + 商事仲裁 + 投资条约仲裁 + 地缘政治 + 国家赔偿 + 仲裁裁决执行。
截至2026年8月20日，CK Hutchison已经正式启动投资条约仲裁，索赔超过15亿美元，而PPC的独立ICC仲裁索赔已经超过20亿美元。 但目前案件尚处于争端解决的早期阶段，最终胜负及赔偿金额都不能预断。
从国际投资法的角度看，最值得关注的并不是“长和能否拿到35亿美元”，而是仲裁庭最终如何回答一个更具普遍意义的问题：
当东道国以宪法、公共利益和国家监管权为名终止外国投资项目时，国家主权与外国投资保护之间的法律边界究竟在哪里？
如果仲裁庭最终认定巴拿马的措施属于合法、非歧视且必要的公共利益监管，那么案件将成为东道国监管权的重要案例；如果仲裁庭认定巴拿马虽然具有监管目的，但实际措施已经构成对外国投资的实质性剥夺，则该案又可能成为“国内法合法性不能自动排除国际投资法责任”的代表性案例。
也正因为如此，长和—巴拿马争议值得作为一个观察现代国际投资仲裁发展方向的重要案例持续追踪。
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