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网络日志正文
美国法律的哲学基础 毕汝谐 (作家 纽约) 2022-08-27 04:47:38

2022年8月按:

前日,川普被抄家引发法律攻防战。

20年前,鄙人曾于世界日报发表一系列有关美国联邦法律的文章;谨重新推出,供网众参考。

我的外祖父黄右昌老先生,解放前是北京大学法学院院长兼教授、中国研究罗马法的奠基人;海峡两岸法学界的很多名流,都出自其门下。受家庭的熏陶,我自幼便对法律很感兴趣;文革乱世,我有幸跟从法律人研修中央政法干校的教科书刑事诉讼法,文革后又补习证据法、犯罪心理学、被害人心理学等等;凡此种种,几十年受益不浅。 


美国法律的哲学基础       毕汝谐 (作家 纽约)



美国法律没有单一的哲学基础;美国人崇尚自然律和自然主义,后者是美国法律实践中的一个常用词语,在某些情况下,法官会运用自然主义超越法律的规定;自然主义的含义在于,不能违反显而易见的公平主义,即使牺牲有关法律规定也在所不惜。另外,美国法律还基于实证主义及历史法理学和其他法律哲学,抽象地说,这些法律哲学不尽协调,可是在实用方面,他们却能大体不差地融合在一起。

然而,说到底美国人并不信任法律哲学;美国著名法学家赫尔姆斯二世曾说过一句名言:法律的生命不是逻辑而是经验。

如果我们从更广泛意义上讨论这个问题,则可以将卢梭、孟德斯鸠、洛克等人的学说归纳进来——

卢梭(1712——1778),法国启蒙思想家、古典自然法学派主要代表之一;他在社会契约论中论证国家主权只能属于人民,是不可转让、不可分割的。法律是公意的行为,立法权只能属于人民;凡实行法治的国家,无论其政府形式如何,均可称之为共和国。法律的终极目的是维护自由平等;等等。卢梭的激进民主主义思想,极大地影响着美国的独立宣言。

孟德斯鸠(1689——1775),法国启蒙思想家、古典法学派代表人物之一;他的论法的精神认为:法是由事物性质所产生的必然关系,因而一切事物均有法:自然法是人类进入社会和国家以前所用的法,实在法或人为法是人类进入社会和国家以后用的法。法律同政体、地理环境、自由、贸易、货币、人口、宗教等等均有关系,而上述关系的综合就是法的精神。专制和法律是不相容的,国家的目的应是自由,即公民有从事法律所许可的一切事情的权利。为了保障公民的自由,就应实行立法、行政、司法三权分立等等。

洛克(1632——1704),英国政治思想家、古典自然法学派主要代表之一;他的代表作政府论反对君权神授论,认为人们相互约定建立国家,授予统治者一定权力,放弃自己在自然状态时所拥有的一些权利。国家的主要目的在于保护私有制。立法机关无权侵犯人民生命、自由和财产,它所制定的法律必须符合自然法,必须是正式公布的、确定的、经常有效的,并由法官负责司法。这些法律对贫富一视同仁,应实行宗教容忍、信仰自由等等。

某些大陆法系的法学家认为,英美法系理论浅薄,不足挂齿;这是一种门户偏见。大陆法系和英美法系的理论色彩各有其妙,前者重思辨,后者重实务;前者是学者型理论,后者是法官型理论。

法律的适用实际上包含两个因素:一个是法律因素,一个是事实因素;这两个因素紧密联系,不可分离。无论把法律的适用归类法律问题或事实问题,都有忽略另一因素的片面性。

1943年,美国最高法院根据大法官杰克逊的观点,在一个案件中将法律的适用归类为法律和事实混合问题(mixed question of law and fact),而这个归类得到美国法学界大多数学者的赞同。



浏览(1775) (4) 评论(16)
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文章评论
作者:白草 回复 俞先生 留言时间:2022-09-01 12:20:23

“越是依赖这种语言表述,让其超过管理者的意志,就越文明。”

这种价值判断,往往是追求客观认知的大忌。美国的法律实践最令人诟病的恰恰是案例法带来的无穷案例。这些案例没有一致的逻辑,导致新的审判会各取所需,无谓地增加了司法成本。一个律师研究判例的时间可以无限延长,事实上导致司法不张。例如死刑判决的长期诉讼。反过来,律师的时间成本也成为富人和穷人在司法公平上的区别。穷人付不起,自然无法穷尽各种有利的可能性。

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作者:白草 留言时间:2022-09-01 12:11:45

这个题目我喜欢。我以前有个论断,美国法律的哲学基础是不可知论。一个案子进入法庭程序,其结论往往是不可知的。取决于法庭的博弈过程。这中间逻辑,事实都只是片面的因素。因为现实是无限丰富的,所以逻辑就无法涵盖相互冲突的事实。

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作者:一溪奔2 留言时间:2022-08-28 01:24:46

法律上的证明——你认为是完全证明还是不完全证明?

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作者:俞先生 回复 汝谐毕 留言时间:2022-08-27 17:27:45

也谢谢你的回复。

随着社会的发展,法律体系也愈来愈复杂。英国采用的普通法是一种不成文法。其实,就是判例法。就是法官判案的时候遵照以前法官做出的类似判决。从近代开始,过去的判例法无法应对更多复杂的事务,英国国会就开始直接立法。这种国会立法是普通法传统之外的法律行动。普通法是口传的法律;成文法是书面语言构成的法律。不成文法就是口语传承的法律,而口语以空气当媒介;成文法采用书面语言,以可视的物质材料当媒介,如纸张。最终的结果就是人类通过语言表述治理国家。宪法、法律、行政命令和判令都是语言表述。文明社会的管理最终依赖这种语言表述。而且,越是依赖这种语言表述,让其超过管理者的意志,就越文明。

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作者:汝谐毕 回复 俞先生 留言时间:2022-08-27 11:56:40

谢谢赐教。

窃以为,社会生活的复杂性以及人性的多样性,使得实在法必然取代自然法,犹如计算机必然取代结绳记事;例如故意及过失、紧急避险等等就不能为自然法精准判别。

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作者:俞先生 留言时间:2022-08-27 11:26:17

我写的两本书也研究类似问题。我从语言和媒介的角度论述法律。自然法是没有语言表述的法律;实在法是有语言表述的法律。自然法反映事务的逻辑,但不是文明社会内的法律。文明社会内的法律都是实在法。理由是,人类因为使用语言,而导致原始社会解体和文明社会形成。所以,自然法的理论只是一种逻辑推理,有道理,但说明社会的法律的时候,真实的法律都是实在法。


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作者:巴黎老高 留言时间:2022-08-27 09:57:02

“ 法律的生命不是邏輯而是經驗 ” 。

------ 赫爾姆斯二世

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作者:巴黎老高 留言时间:2022-08-27 09:53:01

没。我不认识他,只知道网上哪点消息。

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作者:汝谐毕 回复 巴黎老高 留言时间:2022-08-27 09:16:55

高智恒律师有消息吗?

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作者:巴黎老高 留言时间:2022-08-27 07:14:19

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作者:巴黎老高 留言时间:2022-08-27 07:12:06

纽约时报中文网,

人权律师因那些言论被捕?

祸从口出”是一个带有警示性的中国成语。而对于中国著名人权律师浦志强来说,灾祸则来自他在网上发表的28条激烈而尖锐的言论。

浦志强在一度颇为活跃的中国微博平台新浪微博上发表的部分言论正在互联网上和人权倡导者当中传播。这些帖子让人们首次清楚地了解到警方以三项罪名指控他的证据。这三宗罪分别是寻衅滋事、煽动民族仇恨和煽动分裂国家。(此外,浦志强还面临非法获取公民个人信息的指控。)“浦志强承认这些微博多数是他写的,但有几条他记不清了,无法确定,”浦志强的两位辩护律师之一尚宝军接受电话采访时说。尚宝军称,正在流传的一份记录了浦志强28条评论的文件是真实的,但他接着表示,自己和同为代理律师的莫少平并未参与将其发布到网上。检方指控浦志强犯了三项与言论有关的罪行,而尚宝军说,这28条帖子是检方唯一的证据。“这是我在卷宗里看到的唯一证据,”他说。“有一些评论有点粗鲁、有点刻薄,有的语言可能是有点粗,但他的评论都是针对公共人物、公共事件,”尚宝军说。“这应当属于法律保护的言论自由的范畴,都没有算是犯罪的事。”浦志强于去年5月被拘。一个月后,警方以数项罪名对他正式批捕。他否认了相关指控,而其代理律师尚宝军表示,检方仍在考虑他们是否掌握了足够的证据来起诉浦志强。浦志强身形魁梧,好开玩笑。从那些评论中似乎能听到他那语带讽刺、戏谑、并充满生动的北京街头方言的男中音。“伟大光荣正确的中国,呀!”浦志强在2012年9月的一篇帖子中写道。“让我咋说你好呢?你就是一只臭虫,你是一只苍蝇,你还是一只屎壳郎!!你她妈的算什么东西?!呸!”作为1989年抗议活动的学生领袖之一,浦志强代理过许多有关言论自由和政治异议的争议性案件。他的当事人中既有艺术家艾未未,也有中共官员——这些官员在因涉嫌腐败而接受调查期间遭到严刑拷打,要求获得赔偿。从调查人员选择搜集的浦志强的评论上,也可以了解到执政的共产党对其历史、合法性及国家领土完整的持久担忧。这种忧虑推动了对不同意见的严厉打击。浦志强对共产党大肆宣传的军人楷模雷锋的事迹加以嘲讽;对民族暴力活动持续增多的西部边陲新疆的政策颇有抱怨;并提出了将中国从一个自上而下的国家变成一个松散联盟的观点。以下内容选自浦志强的评论,去除了他本人表示可能并非出自自己之手的帖子,,,,,,,,

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作者:巴黎老高 留言时间:2022-08-27 07:02:54

包子没上台, 胡瘟给中共当马仔年代。

记得中国网络上艾未未,浦自强《老妈蹄花》记录片嘲讽中国法制,大陆维权人士维权律师官司活动火热的时候,那时我常上中国网络,新浪,网易,那时候只要你言论踩线不过线,还是不易被封黑的年代。

一天浦志强作为中国律师代表参加巴黎左岸一法制研讨会做报告,我跑去听?会后一起喝酒,我请他吃高级牛排红酒,聊天中他真是对未来充满乐观,憧憬。我消极悲观多,他反驳开导我,这不会哪不会,后来他被抓了,当年中国法律界的一条汉子消失了,因为涉嫌寻衅滋事罪、非法获取公民个人信息罪被北京市公安局逮捕被判有期徒刑3年。

网上曾见他照片,一张不再有朝气的脸。昨天万维网上有一文,说苏东坡被关一百二十天后打总结,从今后两字,”认怂“。高高兴兴地下黄州,学做东坡肉。老浦的遭遇让人悲愤比东坡惨,老浦没认怂。

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作者:巴黎老高 留言时间:2022-08-27 05:43:11

学习,受教了!

需反省,我深刻检查:

从小至离开国门前,本人根本就没有什么法律逻辑概念。但是,这不该全怪我。自从稍懂一点事只知道,红领巾大队长就是法,领导是法,书记是法,龟儿的毛大爷望天安门一站,中国人民最大,最大的天王老子法。

哪二年稍读点书,懂一点自爱自尊明白:完了,完了,人只能活一辈子,这辈子运气不好,生长在一个非法的政府国家里。

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作者:巴黎老高 留言时间:2022-08-27 05:25:13

“ 法律的生命不是邏輯而是經驗 ” 。

------ 赫爾姆斯二世

经典,我老人家受用了。

所以所以,世界是鲜活的,经验是痛苦的。

揪出美国的民主党一小撮破坏分子。

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作者:xguojin5 回复 xguojin5 留言时间:2022-08-27 05:13:22

对于人类而言,我始终认为,情、理、法——三者应该是一致的、

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作者:xguojin5 留言时间:2022-08-27 05:12:15

美国是人类所有国家中“自然法”应用最好的国家。

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