当今天的法律开始审判昨天的艺术（上）

——高兟案与刑法不能跨越的时间边界

作者：一来

2026年8月25日，河北省三河市人民法院对艺术家高兟作出一审判决：以侵害英雄烈士名誉罪，判处有期徒刑三年。

三年，是这个罪名所规定的最高刑。

高兟是“高氏兄弟”中的哥哥。多年来，他与弟弟高强以雕塑、装置等方式进行艺术创作，其中相当一部分作品涉及毛泽东、文化大革命以及个人崇拜。此次案件涉及的作品，包括2009年前后创作的毛泽东跪姿雕塑以及《毛小姐》等系列作品。美联社在判决后报道确认，高兟被判三年，并准备提出上诉。

如果只把这个案件概括为“艺术家因为侮辱毛泽东被判刑”，事情其实被说简单了。真正值得追问的，并不是一个人是否喜欢这些作品，也不是这些作品是否让人反感，而是另外一个更基本的问题：一件在十几年前已经完成的艺术作品，能不能因为后来法律发生变化，而重新获得一种新的刑事意义？

这不是艺术问题。这是刑法问题。也是制度问题。

一、作品诞生的时候，这个罪名还不存在

高兟涉案作品大多创作于2005年至2009年前后。而他最终被判处的“侵害英雄烈士名誉罪”，当时并不存在。

这个罪名来自《刑法修正案（十一）》。

2020年12月，全国人大常委会通过《刑法修正案（十一）》，在刑法第二百九十九条之后增加第二百九十九条之一：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的”，可以判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

修正案明确规定：自2021年3月1日起施行。

这个时间点非常重要。因为刑法与一般行政管理规则不同。

一个社会可以今天规定明天开始不能在某条街停车，可以规定明年开始提高某种行业准入标准；但刑法不能轻易回到过去，把一个人在当时并不构成这一犯罪的行为，按照后来制定的罪名重新处罚。

这就是现代刑法一个最古老、也最重要的原则：法不溯及既往。

中国刑法同样规定罪刑法定和“从旧兼从轻”。

简单地说：一个行为发生的时候，如果法律没有规定它构成某种犯罪，原则上不能因为几年以后增加了一个新罪名，就回过头来定罪。否则，每一个人都将面对一种无法预测的危险：今天合法的事情，可能在十年以后变成昨天的犯罪。

法律一旦拥有这种能力，法律就不再只是规范未来，而开始重新改写过去。

这正是高兟案最值得警惕的地方。

二、但是，这个案件不能简单写成“新法处罚旧行为”

如果认真读目前流传的一审判决书文本，就会发现法院其实已经意识到了这个问题。法院并没有简单地说：高兟2009年制作了这些雕塑，所以依据2021年的刑法处罚他。

如果只是这样判，法律上的问题反而很清楚。法院采用的是另外一条路径。

根据目前网络流传、案号为“（2025）冀1082刑初296号”的一审判决书文本，法院认定，《刑法修正案（十一）》实施之后，高兟仍然把涉案雕塑图片上传至X平台，并授权他人将有关雕塑图片用于书籍封面。

法院因此作出了一个非常关键的判断：高兟“制作、传播涉案雕塑的行为具有连续性，属于犯罪行为的持续”。

这一句话，是整个案件的法律枢纽。

因为有了“连续性”，2005年至2009年的创作行为，就被法院与2022年、2023年、2024年的传播行为连接在了一起。

于是一个原本诞生于十几年前的作品，被重新带进了2021年以后生效的刑法。

问题也恰恰从这里开始。

三、创作，与后来传播，是不是同一个犯罪行为？

假设一个人在2009年创作了一幅画。十二年以后，刑法新增了一个罪名。2023年，他把这幅旧画重新发到网上。那么法律当然可以审查：2023年的重新传播行为本身是否触犯2021年以后生效的刑法。

这一点并没有什么神秘。新法不能处罚过去，却当然可以规范未来。

真正的问题是：能不能因为2023年重新发布了一张旧作品照片，就反过来认定：2009年的创作行为与2023年的传播行为共同构成了一个从2009年一直持续到2023年的犯罪？

这完全是另一个问题。因为“作品一直存在”，并不等于“犯罪行为一直持续”。

一座雕塑放在那里十年、二十年，它作为物理对象当然一直存在。但刑法评价的不是一个物体存在了多久，而是一个人的行为在什么时候发生、什么时候完成、什么时候触犯了法律。

如果作品完成时，这个罪名根本没有出现，那么至少需要回答：当年的创作行为，凭什么能够成为后来新罪名中的组成部分？

这里必须把两个概念分清。

一种情况叫：新法生效以后发生新的传播行为。

另一种情况叫：旧的创作行为一直构成持续犯罪。

前者完全可能成立。后者则必须受到极其严格的限制。否则，任何一本旧书、一幅旧画、一篇旧文章，只要多年以后仍然存在于网络、图书馆、美术馆或者私人收藏中，都可能因为后来法律变化，而获得一种永久没有终点的刑事风险。

那将意味着：作品不会过时，犯罪也不会终了。这显然不是一个小问题。

四、法院其实完全可以只审查2021年以后的行为

因此，讨论高兟案时，我并不赞成一句话就说：“这是拿2021年的法律处罚2009年的行为。”

这种说法虽然有冲击力，却并不完全准确。目前流传的判决书显示，法院确实认定高兟在新法生效以后仍存在主动传播行为。

例如判决材料涉及2022年10月、2023年5月的X平台发布，以及2024年有关书籍封面授权等。法院认为电子数据、手机和硬盘中的信息以及聊天记录能够证明部分传播行为由高兟本人实施。如果这些证据真实、合法并能够达到刑事证明标准，那么法院当然有权单独审查这些2021年3月1日以后发生的新行为。

问题在于：如果只审查2022年至2024年的传播，检方就必须重新证明：这一两次或者若干次传播行为本身，是否已经同时具备“侮辱英雄烈士”“损害社会公共利益”和“情节严重”等全部犯罪构成。

这比把十几年的创作和传播全部连在一起困难得多。所以“连续行为”的认定非常关键。它实际上扩大了整个案件的时间跨度，也扩大了法院能够评价的事实范围。

五、刑法为什么特别害怕“跨越时间”

有人可能会问：既然作品后来仍然在传播，为什么不能一起评价？因为刑法与道德评价最大的不同，就在这里。

道德可以回头。历史也可以回头。

今天的人完全可以重新评价秦始皇、拿破仑、斯大林、毛泽东，可以重新评价一百年前的一本书、五十年前的一项政策，甚至可以推翻自己年轻时代的判断。

但是刑法不一样。刑法掌握的是国家最严厉的强制力量。它可以剥夺人的自由。因此它必须比历史评价更加克制。

一个现代社会为什么坚持“罪刑法定”？不是为了保护坏人，而是为了保护每一个人对于未来最基本的预期：我今天做一件事的时候，至少应该知道今天的法律允许什么、禁止什么。如果法律可以在十几年以后改变，然后再回来重新定义当年的行为，那么这种预期就不存在了。人面对的就不再是一部今天可以阅读的法律，而是一部尚未写出来、却可能在未来回来追究自己的法律。

那才是真正危险的地方。

六、这个案件真正需要二审回答的第一个问题

因此，高兟案的二审如果真正进入刑法逻辑，我认为第一个问题不应该是：“这些雕塑到底是不是在丑化毛泽东？”

甚至也不应该首先问：“高兟是不是一个反对毛泽东的艺术家？”

这些都不是刑法时间效力的核心。

首先应当回答的是：2005年至2009年已经完成的艺术创作，与2021年以后发生的网络传播，在法律上究竟是两个行为，还是一个持续了十几年的犯罪？

如果是两个行为，就应该严格切开。旧行为按照旧法评价。新行为按照新法评价。不能因为后面发生了新的传播，就让前面的创作穿越法律生效日期。

这条边界看起来只是技术问题，实际上是法治最深的边界之一。因为今天我们讨论的是一尊毛泽东雕塑。明天可能是一篇文章。后天可能是一本旧书。再往后，也可能是一段几十年前说过的话。

一个成熟的法律制度真正需要防范的，并不仅仅是犯罪。它还要防范另一种东西：法律自身不断向过去扩张的冲动。

法律当然可以决定明天什么不能做。但是法律必须承认，有一条线它自己也不能轻易跨过去。那条线叫：时间。

而高兟案留下的第一个问题正是——当今天的法律开始重新解释昨天的艺术时，我们究竟是在依法处罚今天发生的新行为，还是正在让一部后来制定的刑法，慢慢走回过去？

下篇我会依据历史事实把力度再加上去，重点拆三层：“毛泽东是否当然属于刑法上的英雄烈士”、“法院凭什么定义什么叫正常艺术”、“为什么3099次浏览、178次转发最终可以走到三年顶格刑”，最后落到一个更大的问题：历史人物究竟需要刑法保护，还是应当接受历史评价。

《当今天的法律开始审判昨天的艺术》（下）

——高兟案与刑法不能跨越的时间边界

如果说高兟案上半场最值得讨论的是“时间”，那么下半场真正困难的问题，则是“解释”。

法律写在纸上的时候，看起来并不复杂。

《刑法》第二百九十九条之一规定，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，应当承担刑事责任。真正进入案件以后，每一个词都开始变得沉重。

什么是“英雄烈士”？

什么叫“侮辱”？

什么叫“损害社会公共利益”？

什么程度才算“情节严重”？

而当这些概念最后共同指向一件艺术作品的时候，还有一个无法绕开的追问：刑法究竟是在保护历史，还是开始解释历史？

七、毛泽东是不是当然属于刑法中的“英雄烈士”

首先必须承认，在中国现行政治叙事和法律解释体系中，把毛泽东纳入“英雄”保护范围，并不是一件令人意外的事情。

现行司法解释对“英雄烈士”采取的并不是狭义理解。它不仅包括依法评定的烈士，也包括近代以来为国家、民族和人民作出重大贡献、已经去世并获得社会广泛认可的英雄模范人物。

按照这一标准，法院将毛泽东认定为刑法意义上的“英雄”，存在现实法律依据。

但是，刑法有一个基本要求：能够认定，不等于可以省略论证。“国家领导人”和“英雄烈士”，毕竟不是同一个法律概念。一个人曾经担任最高领导职务，并不能自动完成刑法构成要件上的身份认定。尤其毛泽东并不是一个只有单一历史评价的人物。

他领导了中国近代革命、建立了中华人民共和国，这是中国官方历史评价中的重大功绩；与此同时，大跃进、人民公社化、反右扩大化、文化大革命等历史事件，给中国人民带来深重的灾难和具大的生命代价,也同样与他的政治判断和最高权力密切相关。

1981年中共《关于建国以来党的若干历史问题的决议》本身，也并没有把毛泽东塑造成一个不能批评、不能讨论、不能评价的完美人物,恰恰相反，决议对文化大革命作出了严厉否定。

这就产生了一个非常重要的法理问题：当一个历史人物同时是政治领袖、革命领袖和重大历史错误的最高责任者时，对他的讽刺究竟首先属于“侮辱英雄”，还是可能属于历史批评的一种极端表达？

这个问题如果不能认真回答，“英雄保护”就可能逐渐发生性质变化。

最后变成：历史地位越高，法律保护越强；权力越大，越不允许以尖锐方式批评。如果走到这一步，它保护的就不再只是英雄烈士的名誉，而可能开始保护政治权威本身。

这是两件完全不同的事情。

八、法院可以判犯罪，但能不能判什么叫“正常艺术”

流传的一审判决书中，有一句话尤其值得注意：高兟的相关创作“已超出正常艺术范畴”。这句话看起来只是判决中的一句评价，实际上非常重要。因为刑法从来没有规定一个罪名叫：“超出正常艺术范畴罪”。

法院真正需要判断的，应当是这些作品是否构成法律意义上的侮辱、诽谤，或者其他侵害英雄名誉、荣誉的行为。

至于什么叫“正常艺术”，本来就是一个极其开放的问题。如果按照“是否令人愉快”来判断，许多现代艺术都不正常。如果按照“是否冒犯公众”来判断，讽刺画、行为艺术、政治艺术甚至很多文学名著都可能曾经“不正常”。

艺术之所以成为艺术，很大程度上恰恰因为它允许夸张、变形、隐喻、反讽甚至冒犯。艺术当然不是刑事豁免权。

一个人不能只要说“这是艺术”，就当然可以逃避任何法律责任。

可是反过来也一样：法院不能因为作品让人不舒服，就用“不是正常艺术”代替严格的犯罪构成分析。

真正的问题应该是：这件作品究竟表达了什么？它是在捏造事实，还是在表达价值判断？是在侮辱一个人的人格，还是在批判一个历史人物及其政治责任？

讽刺、丑化、批评、诽谤，这四者不能简单混在一起。尤其是政治艺术。

一尊跪着的毛泽东雕塑，很显然具有否定性、讽刺性甚至强烈冒犯性。但“冒犯”与“犯罪”，中间仍然隔着法律。

如果刑法可以把所有尖锐的历史表达都概括成“丑化”，再把“丑化”直接等同于“侮辱”，那么艺术表达与刑事责任之间的距离就会变得非常短。短到最后，真正被保护的可能不是人的名誉，而是某一种唯一允许存在的历史形象。

九、“社会公共利益”不能只是一句结论

高兟案还有一个很容易被忽略的构成要件。

法律并没有规定：只要侵害英雄名誉，就当然构成犯罪。

还必须同时：损害社会公共利益，并且情节严重。

这两个条件非常重要。

因为刑法之所以介入，并不是为了替某一个已经去世的历史人物维护私人感情，而是因为有关行为已经严重损害社会共同利益。

那么法院就必须回答：社会公共利益究竟受到了什么具体损害？是引发了大规模社会冲突？造成了明显公共秩序混乱？还是形成极大范围传播，严重破坏英雄纪念秩序？

这些都需要证据。

流传判决书中出现了一组数字：涉案内容获得评论、转发、点赞，以及数千次浏览，并分布在多个网址。这些数字可以证明存在传播。但是“存在传播”和“损害社会公共利益”，仍然不是同一个概念。

更值得比较的是，最高人民法院此前公布的一些侵害英烈名誉案件中，有的涉案信息阅读量达到数万乃至数十万次，有的行为人在拥有大量粉丝的账号上公开传播，最终量刑却只有数月。

当然，案件不能简单按点击量换算刑期。高兟的情况涉及多年持续创作、传播和多件作品，不能机械比较。但也正因为如此，一审判决更应该详细说明：究竟是什么因素，使这个案件严重到了必须判处法定最高刑三年？

“影响恶劣”不能只是一句形容词。刑罚越重，理由应该越具体。否则“情节严重”就容易变成一个没有边界的口袋。

十、三年顶格刑，实际上是一种非常强烈的司法表达

本案最终判处三年。这不仅意味着有罪。它意味着：在法律允许的刑罚区间里，法院认为这个案件达到了最严重的一端。

这就尤其值得追问。

高兟并没有被认定实施暴力行为。也没有被指控煽动他人实施暴力。案件核心仍然是艺术作品和传播。在这种情况下判处最高刑，司法实际上发出了一种远远超出个案本身的信号：对于某些历史人物的艺术表达，法律不仅可能介入，而且可能以最高程度介入。

刑罚从来不只处罚一个人。它同时向整个社会发出预期。

一位艺术家被判三年以后，真正产生影响的，不只是他本人。

其他艺术家会开始判断：什么题材最好不要碰。

作家会开始判断：哪些历史人物最好不要写得太尖锐。

出版人会开始判断：哪些封面最好不要使用。

普通人也会开始判断：哪些历史评价最好不要公开表达。

这就是刑法特有的“寒蝉效应”。而一个社会真正需要警惕的，并不一定是所有人都被处罚。很多时候，只要处罚少数几个人，其他人就会主动完成剩下的沉默。

十一、历史人物究竟需要什么样的保护

高兟案最后会把我们带到一个更大的问题。

一个已经进入历史的人物，究竟应该怎样存在于现代社会？

当然不能因为他已经去世，就允许任何人捏造事实。诽谤仍然可以被规范。恶意篡改烈士事迹、侮辱普通牺牲者，同样可能严重伤害社会共同价值。保护英雄烈士，本身有其合理性。

问题在于：政治领袖与普通烈士之间，是否应该存在更清楚的法律区分？

一个普通士兵为救人牺牲，他并没有掌握国家权力，也没有制定影响亿万人命运的政策。对他的恶意羞辱，更多是在伤害一种公共纪念。而一个最高政治领袖不同。他拥有过巨大权力。他的决定改变过无数人的命运。因此，他不仅属于纪念，也属于历史审判。一个人的权力越大，历史评价他的权利就应该越大。否则就会出现一种奇怪现象：生前掌握的权力越大，死后获得的批评豁免越多。这显然不是现代政治文明应当追求的方向。真正伟大的历史人物，也不应该依靠刑法来维持伟大。

如果一种历史评价只能通过禁止讽刺、禁止丑化、禁止冒犯来维持，那恰恰说明这种评价缺乏面对历史争议的信心。

历史人物应该经得起赞美。也应该经得起质疑。经得起重新评价。甚至经得起讽刺。因为历史从来不是一座只能献花、不能提问的纪念堂。

十二、法律最后需要保护的，是自己的边界

高兟案表面上审判的是一个艺术家。深处审判的，却是法律自己的克制能力。

第一条边界，是时间。后来制定的法律不能轻易向过去扩张。

第二条边界，是解释。“英雄”“侮辱”“公共利益”“情节严重”，都不能因为政治情感而无限放大。

第三条边界，是表达。刑法可以禁止真正严重侵害社会利益的行为，却不应该轻易成为历史评价的最终裁判者。

一个现代国家当然需要法律保护自己的共同记忆。但是共同记忆与统一记忆不是一回事。一个社会能够允许人们赞美毛泽东，也允许人们批评毛泽东；允许人们研究他的功绩，也允许人们追问他的责任，这并不会摧毁历史。

恰恰相反。只有能够承受不同评价的历史，才是真正成熟的历史。而刑法尤其需要保持距离。因为一旦刑法进入历史评价，它掌握的不是学术争论，不是艺术批评，而是监禁一个人的力量。

越是拥有这种力量，越应该克制。法律真正的尊严，从来不在于什么都可以管。而在于它知道什么地方必须停下来。

高兟案最终留给我们的，也许并不仅仅是一个艺术家的命运。它留下的是一个更长久的问题：如果今天可以用刑法决定昨天的艺术应当怎样理解，那么明天，又是谁来决定我们今天写下的文字应该怎样被理解？

文明真正需要守住的，并不是某一个人的历史形象。而是这样一条更基本的边界：法律可以保护历史，但不能代替历史；可以惩罚犯罪，却不能因为拥有惩罚的力量，就成为历史评价的最后裁判者。

2026.8.28