雅典vs耶路撒冷vs咸陽

華山 

2021-10-21

   1 問題的提出

這個討論的起因是張千帆教授的關於法家的一些論述和群里對這些論述的質疑。張教授作為一位憲政主義者，一如既往不改初衷，我由衷稱讚。無論我們是否贊同他“為法家正名”等論述，他對於憲政的努力是非常值得讚賞的。這裡進行的是對一些觀點的討論，君子和而不同，讓我們以西方議會的辯論方式，以雅典蘇格拉底式的對話方式，探討和爭論這些問題。

先綜述一下張教授的觀點（見注釋1 、2），如果這個綜述沒有正確地表達張教授的本意，那麼後面的討論也就是無源之水了。所以，請指正。（所述張教授的兩篇相關文章附錄在後，以便大家參考。）

        1.1 張教授這樣闡述惡法問題

    1） 惡法非法和惡法亦法都有道理，簡單說它們哪個對是沒有意義的。

    2） 真正的意義在於法如何被制定和由誰制定。

    3） 民主體制是消除惡法的最好途徑，但是也不能保證就沒有惡法。

    4） 憲法基本都是好的，因此應該按照憲法判斷法的善惡。

    5） 用好手中的選票，把鄉縣兩級人大代表選好再說。

        1.2 張教授這樣闡述法家

    1） 法律和法家不可分，目前有素養的法學教授是法家。儘管未必是秦國的法家，但是仍然屬於法家。

    2） 法家認為人性本惡。

    3） 法家提倡人人平等。

    4） 法家提倡法律透明。

    5） 法家提倡與時俱進。

    6） 法家學說簡潔優美，內容上“極為現代”。法家的思想高度和深度“令人拍案”。

    7） 作為法家代表的商鞅和韓非等法家經典和西方斯密等的現代學說“何其似曾相識”。

    8） 贊同韓非的“國家的惟一要務就是統治大眾”。

    9） 法家從法治開始，以人治告終。法家為個人專制暴政鋪平了道路。

    10） 法家導致“焚書坑儒”。

    11） 法家對立了國和民。

    12） 並不認為人性本惡，因為“如果還是像戰國法家那樣把人想象為自私、短視、愚昧的‘兩腳動物’，那就永遠離不開他們為人類精心設計打造的‘動物莊園’。” 似乎改造法家需要儒家。張教授沒有直接說這句話，不過我記得張教授也是要為儒家正名的（見注釋3）。

        1.3 張教授這樣認為中華文明

    1） 這是一個早熟的文明。

    2） 早熟的標誌是法家的治國思想。

    3） 法家的法治變成人治和暴政，原因是統治者的問題。

    4） 如果統治者由民主產生，法家的問題就不會存在。

如果用一句話來概括，那大概應該是：法家，還有儒家，這本經是好的，但是讓歪嘴和尚念歪了。

        1.4 一點瑕疵

張教授的一些陳述是我不能同意的。比如：

    1） 說討論的對方和異見者的智商有問題。這顯然不是一種合適的討論問題的方式。

    2） 斷言某個組織是壞的，或某個人是好的，不能看作“都是‘文革’殘留的體現”。如果我們說紅色高棉是一群壞人，華盛頓是一個好人，應該不受指責吧？這些觀點是大家都可以接受的，所以沒有異議。但是，對一些有爭議的命題，即便說了，就是“文革的殘留”？不同意對方的觀點，可以批判，但是沒有必要貼標籤。

這些都是些小瑕疵，瑕不掩瑜。

讓我們繼續討論那些重要的在上面1.1，1.2，1.3列出的張教授的觀點。

    2 歷史時代和事件的評價標準

在進一步討論之前，我們設定一下評價一個時代好壞和一個歷史事件的標準。絕對的標準是很難設定的，但是相對的標準還是可以建立的。

我們評價一個時代的好壞，通常有兩個參數。一是這個時代的絕對的水準，二是這個時代的絕對水準的導數。前者是我們目前的處境，後者是我們關心的前景。或者說前者是高度，後者是高度關於時間的導數。對於一個歷史事件，我們的評價自然是其對歷史的貢獻，亦即其產生的導數（也應該考慮二階導數）。這是評價一個歷史時代和一個歷史事件的尺度。

一個絕對的好時代是一個相對值高並且導數為正的時代。

一個絕對的壞時代是一個相對值低並且導數為負的時代。

介於它們之間的是各種其它的可能。

這個示意圖（圖 1）中的假想曲線中的兩點A和B表達了如下兩種處境：

    1） A點（600 BC）的現狀好於B點（850 AD），

    2） 但是，B點正在改善中，而A點正在開歷史倒車。

我們如果回顧歷史，可以看到這樣一些歷史時刻：在580 BC梭倫改革之後的古希臘和中世紀後的文藝復興，都是向上的階段，那時的導數為正數。在基督教成為羅馬國教後的中世紀歐洲，絕對水準已經不如當時的羅馬，而且導數為負。奧古斯丁對宗教的改革至少其二階導數為正，仍然是向上的時期，儘管絕對水準當時很低。

圖 1 假設的社會狀態曲線，表達某個時刻文明的高低（數值）和趨勢（導數）

    3 法律的道德問題

        3.1 惡法亦法

“惡法亦法”和“惡法非法”之爭是非常有意義的。惡法是不道德的，但仍然是法。如果對認為是不道德的法，就不是法，那麼法治社會就不復存在。

我們可以從邏輯上證明“惡法非法”是不成立的。證明如下：

如果“惡法非法”是成立的，那麼，和其等價的逆否命題必須成立，亦即：

“一旦成為法律，就不惡”

這顯然是不成立的，因此作為其逆否命題的“惡法非法”也不成立。於是，“惡法非法”在邏輯上是永遠無法自洽的。

從現實意義上，我們也不得不承認“惡法亦法”。我們回顧人類歷史上的法律，用今天的標準來衡量，很多都是惡法。即便今天的許多法律，也可以被很多人稱為惡法。但是，這些法律仍然是法律。

我完全同意張教授的看法，民主憲政是避免和消除惡法的最有效的途徑和手段。但是，這也不是萬能的。比如，德克薩斯州以民主憲政程序通過墮胎法案，但是一部分人（包括張教授）仍然認為此法律是惡法。法國大革命的民主產生了更多的惡法。我們在後面還會提到民主本身的問題。

那麼，我們用什麼來衡量法的善惡？法律的善惡是無法在法律的框架內判別的，最後的標準只能是道德。問題是：誰的道德？什麼道德？

我們都會同意阿克頓勳爵的觀點，“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗。”如果權力凌駕於法律之上，並可以隨心所欲，當這樣的權力操縱在個人手中，那麼惡法就是必然的。這樣制定的法律必將走向越來越多的惡法，從而真正的法治也就不可能存在。

那麼我們如何來避免惡法的產生？可以理解，為了這個目的，限制人的權力是必要的。理由很簡單，不受限制的權力必將腐敗。

        3.2 宗教的介入

如果讓神來介入立法，事情會變得很容易。但是，問題也會變得很嚴重。任何宗教立法都導致了很大的問題。伊斯蘭教的教法（Sharia Law）最神化，也最野蠻。歷史上，一神教地區這個問題尤其嚴重。在耶路撒冷以上帝的名義立法後，情況如何？《耶路撒冷三千年》給我們描繪了一幅當一神教的猶太教排斥了希臘化之後，在201 BC極其恐怖的圖景（見注釋4）：

耶路撒冷成了一個“神權國家”——這個詞是由歷史學家Josephus創造的，用來描述這個“整個國家主權和所有統治權威都掌握在上帝手裡的”小國。苛刻的規定支配着生活的每個細節，因為政治和宗教沒有任何區別。在耶路撒冷既沒有雕像也沒有塑像。遵奉安息日是令人痴迷的事情。所有違背宗教的罪犯都被處以死刑。有四種處刑方式——石刑、火刑、斬首和絞殺。通姦者要用石頭砸死，這個刑罰由整個社團執行（儘管被定罪人首先要被扔下懸崖，這樣在被眾人扔石頭前他通常是不省人事的）；毆打父親的人要被絞殺；與母女都有通姦行為的人被處以火刑。

似曾相識？是的，很像歷史上和今天的“伊斯蘭教教法”（Sharia Law）。

早期的基督教也不相上下。在基督教組織把持的法律下，他們殺死了亞歷山大城的女數學家希帕提婭（Hypatia），摧毀了亞歷山大城圖書館，禁止了奧林匹克運動會。必須指出，今天的基督教是另外一回事，理由後述。但是，如果理性和批判不被允許，重蹈覆轍完全可能。

但是，宗教的介入有一個很現實的進步作用，那就是使得人間的任何權力被置於神之下，儘管是在理論上。不管神到底是誰或怎麼說的，只要權勢者還不能把自己等同於神，人們總是還可能以神的名義質疑權力。這是一個進步。

        3.3 理性的介入

在多神教的其它地區，似乎找不到以上形容的耶路撒冷那樣的野蠻。尤其是古希臘，這樣的野蠻聞所未聞。古希臘的已婚女子即便紅杏出牆，丈夫也只能休掉妻子，而不能加害於她（見注釋5）。而對有同樣行為的男子更加寬容。雖然這是男女不平等，古希臘社會顯然存在着嚴重的男女不平等，但是相比別的社會對待人的態度，其寬容令人讚嘆。

古希臘是相當法治的，從未政教合一。即便是用以形容嚴刑峻法的所謂雅典“德拉古法”（Draconian，成於公元前622），也根本沒有一神教這樣的野蠻。即便是雅典的奴隸，其權利也受到法律保障。

尤其是在梭倫（Solon，630 – 560 BC）改革（580 BC）之後，雅典的法律是非常現代的，人的自由和尊嚴被置於首位，不允許任何雅典人因貧窮而淪為奴隸。這是理性的勝利。

陪審團制度，就是雅典人的發明。雅典法庭讓沒有法律專業知識的普通公民組成陪審團，聽取法庭控辯雙方的指控和辯護，做出是否有罪的判斷，這是一個偉大的發明。至今這個制度仍然在法治國家普遍應用。陪審團雖然沒有立法，但是他們解釋了法律。

理性也會自負，也會導致災難。我們必須時刻警惕“理性的自負”。而對這些自負，最好的武器就是言論自由，亦即對權力批判的自由和權利。

由於以上的理由，我對張教授以上的1.1中的闡述基本贊同。

    4 法家的評價問題

我對在如上列表張教授的1.2中的觀點的一部分可以贊同，比如其中的2）4）9）10）11），但是對其它的我無法贊同。

        4.1 法家毫無現代可言

比如，我無法贊同其中的1）法律和法家不可分，目前有素養的法學教授是法家。我們應該理解，法家的法律是一種朝令夕改隨心所欲的行政命令，和自然法毫不相干，和法治社會需要的法律也格格不入。這個表達顯然是不嚴肅的，為什麼有素養的法學教授應該是法家？

所謂的3）法家提倡人人平等。和5）法家提倡與時俱進。是十分可疑的。商鞅和韓非這樣的隨心所欲發布悖逆自然法的行政命令和“與時俱進”也許有點關係，畢竟隨心所欲的朝令夕改也非常“與時俱進”，但是和“人人平等”似乎沒有什麼關係。

法家眼裡的子民也就是“養豬場”夥計眼裡的豬玀，也許豬玀都是平等的，但是它們和養豬場的夥計是不平等的，和養豬場的老闆就更加不平等。法家從來沒有設想過政權在法律下運行，而認為法律只是政權的隨心所欲的駕馭子民的工具。其實，這種朝令夕改的法令也令“養豬場”的夥計們無所適從，更不用說是豬玀了。比如那個大夥計商鞅就是被自己的法令玩死的。

完全不能同意6）法家學說簡潔優美，內容上“極為現代”。法家的思想高度和深度“令人拍案”。這是一個完全錯誤的判斷。現代的法律里哪裡找得到《商君書》這樣的東西的影子？

        4.2 法家遠不如漢謨拉比

我們不妨來看看《漢謨拉比法典》，這是一部比《商君書》早至少1000年的巴比倫法典。

《商君書》和《漢謨拉比法典》（圖 2）相比，它們理念的截然不同。《漢謨拉比法典》基本上是自然法：不許殺人，不許偷竊，不許搶劫，不許詐騙，交易必須公平，等等。簡潔明了，立碑以明天下，這才是透明。當然我們可以說法家也是有自然法的，但是華夏的自然法也存在，就像任何一個民族一樣，都有樸素的基本自然法條文。問題是法家從這個起點走上了一條完全錯誤的道路。《商君書》就是典型。自然法的特點就是“己所不欲，勿施於人”，而法家的全部努力在於“己所不欲，強加於人”，從而把人變成君權的工具。

對比一下《商君書》（在稍後的章節中會詳細談到），簡直不忍卒讀。那哪裡是法律，那純粹是奴役民眾的陰謀詭計。《商君書》是規定子民不得不做什麼，都去種地，都去打仗，不許經商。而漢謨拉比法典只是列舉了負面清單。我們先來看看漢謨拉比法典的關鍵內容：

1-5）如果一個人指控另一個人殺人，但不能提出證據，則此指控者應被處死。

6-25）如果一個人闖入一所房子，他們應該殺了他，並把他吊在他闖入的地方。

26-k）如果一個人負債，而他在這一年由於災害而沒有收成，那麼他可以不向他的債權人償還穀物，也不必支付那一年的利息。

l-126）如果商人將銀子交給代理人進行投資，而他[貿易代理人]在旅途中產生了損失，他依舊應將資本金額的銀子歸還給商人。

127-194）如果一個人在一個幼童出生時收養了他，並將其撫養長大，那麼他不會丟失這個撫養權。

195-214）如果一個人弄瞎了另一個人的眼睛，他們應弄瞎他的眼睛。（見注釋6）

215-240）如果一個建築商為一個人建造房屋，但質量不合格而導致一堵牆倒塌，該建築商應自己花錢將其修繕完好。

241-273）如果一頭牛在經過街道時把人頂死了，這種情況就不能索賠。

274-277）如果一個人租了一條60[庫爾]容量的船，他應每天付六分之一[謝克爾]的銀子作為租金。

278-282）如果一個奴隸對他的主人說："你不是我的主人"，他[主人]應向他提出指控和證據，證明他確實是他的奴隸，然後他的主人應割掉他的耳朵。

我們看到了《聖經·舊約》裡的“以牙還牙，以眼還眼”的原型，我們也看到了人類社會最初以“己所不欲，勿施於人”為原則的自然法的條文。

那麼《商君書》呢？我們將在第6節“伯里克利vs商鞅”里簡述《商君書》。

完全不能同意7）作為法家代表的商鞅和韓非等法家經典和西方斯密等的現代學說“何其似曾相識”。這是一個不幸的錯覺。斯密等人的學說在於解放人，而商鞅等人的學說是為了奴役人。它們格格不入大相徑庭。說它們“雲泥之別”是恰當的，說它們“似曾相識”毫無道理。

無法同意8）贊同韓非的“國家的惟一要務就是統治大眾”。恰恰相反，現代國家的職責並非統治大眾，而是保護大眾。我們常說的“民有民治民享”的現代國家和“統治大眾”的理念背道而馳。當然，我們可以試圖給法家的以“統治大眾”為國家目的的說法開脫，理由是當時的歷史環境所限。但問題是，這樣的原則在公元前580的古希臘雅典就已經壽終正寢了。即便在此前，那裡的統治者，甚至地中海地區別的文明的統治者，也沒有這樣的“統治大眾”的宗旨，至少沒有統治者理直氣壯地這樣聲稱。

我們將在第6節“伯里克利vs商鞅”進一步討論這些問題，並對比古希臘和秦國截然不同的治國理念。

圖 2 漢謨拉比法典（Code of Hammurabi）石碑，成於約 1755–1750 BC，高2.25米，玄武岩。筆者2020年攝於巴黎盧浮宮。左上角是其楔形文字碑文照片的局部

    5 中華文明的困惑

張教授認為中國1.3，1）這是一個早熟的文明。這是一個很有問題的命題，無論從精神上或物質上，張教授的關於早熟的論斷並不成立。在走向文明的旅途中，中國一直沒有上正軌，也就是從來沒有重視人的自由或尊嚴。如果現代國家的公民自由和尊嚴是國家成熟的標準，和這個標準背道而馳的秦朝和最終統一中原的秦國何以稱得上“早熟”？這樣的統治“早熟”在何處？

        5.1 子虛烏有的早熟和現代

持有這樣觀點的還有福山。福山認為“秦朝是世界上第一個現代國家”。他從何時開始得出這一論斷，我不知道。他在2013年北大的演講重複了這個觀點（見注釋7）。張教授當時應該在場。福山在他2011年出版的著作“The Origin of Political Order”（見注釋8 、9）中就如此認為。

在2016年，福山對自己早先的論述進行了進一步的闡述（見注釋10）。他把現代國家定義為具有三個關鍵支柱的政體：

    1） 有效的統治

    2） 法治

    3） 民主

按照福山的標準，我依然無法理解秦朝何以夠得上是一個現代國家。秦朝始於221 BC，存在了15年（圖 3）。而波斯的阿契美尼德王朝（Achaemenid Empire，559 – 330 BC，圖 4）比這早得多，也長久得多。亞歷山大的帝國也比這早得多（圖 5），此後的古希臘人統治的埃及托勒密王朝（305 – 30 BC，圖 6）也比這早，它們統治下的公民和臣民都比秦朝子民有尊嚴得多，它們統治的版圖也多比秦朝大很多（圖 7），時間也長很多，統治也有效得多。按照福山自己的標準，似乎也無法得出他的斷言。如果僅僅按照中央集權的程度，那才有可能。但是，這個標準顯然是不成立的，因為世界上管理得很好的國家更多的是聯邦制的。

福山是一位出色的學者，他的許多論述非常有意義。他的著作《身份：尊嚴訴求和怨恨政治》（Identity: The Demand for Dignity and the Politics of Resentment）（見注釋11）指出了病情所在，因此值得點讚，儘管他開出的藥方並不對。相比《歷史的終結》，他的《身份》一書理性了很多。診斷正確但藥方錯誤，這也情有可原。對福山的關於秦朝的論述，我是比較失望的。作為新保守派（Neo-Conservative）的福山何以從《歷史的終結》所表達的對民主的極度自信突然走向對秦朝的稱讚，我不得而知。

圖 3 秦朝的版圖

圖 4 大流士一世（522 – 486 BC），波斯阿契美尼德帝國巔峰時期的版圖（The Achaemenid Empire at its greatest territorial extent, under the rule of Darius I），https://en.wikipedia.org/wiki/Achaemenid_Empire 

圖 5 亞歷山大大帝時期的版圖，334-323 BC，http://www.columbia.edu/itc/mealac/pritchett/00maplinks/early/alexander/journeysmax.jpg 

圖 6 公元前200年的托勒密王朝和周邊地區（Ptolemaic Empire in 200 BC, alongside neighboring powers）, https://en.wikipedia.org/wiki/Ptolemaic_Kingdom  

圖 7 歐亞大陸幾個古國的版圖對比，它們的相對面積一目了然

我2013年在斯坦福大學拜訪福山，他那時正在寫《政治秩序和政治衰敗》（Political Order and Political Decay）。他說自己每天4點起床，寫作3小時後再進入一天的日常事務。我想不出有多少人如此努力。他是那種真正的知識分子，清廉、謙遜和勤奮。斯坦福大學和胡佛研究所大概有太多大咖，以至於福山這樣的學者的辦公室居然如此狹小而且沒有窗戶。可謂“身居陋室，胸懷天下”。他在這本書裡重提了現代國家的三支柱：統治、法治、民主。

對福山在《歷史的終結》裡提出的理論表示失望的也不只是我這樣的右派，劍橋的大咖約翰·鄧恩（John Dunn）教授應該是比較溫和的，但仍毫不掩飾地說福山的“The End of History and the Last Man”是臭名昭著（Notorious）。他和我不止一次談到福山，對福山的觀點可謂嗤之以鼻。我雖然不喜歡福山的一些結論，但是我對福山非常尊敬。我想，我對張教授也是如此。

        5.2 乏善可陳的精神和物質

那麼，獨尊法家的秦朝給我們留下了什麼遺產？

在精神上，秦朝給我們留下了遺毒至今的集權和專制。當然，這也不能僅僅怪秦朝，因為這也是後人的不爭氣。秦朝儘管是始作俑者，但後來者居然頂禮膜拜循規蹈矩兩千年，至今不思悔改。秦朝給後世留下的沒有文明，只有野蠻。作為統治者的皇帝，罪責難逃；而作為幫凶的法家（還有儒家），也難辭其咎。

在物質上，秦朝連廢墟都沒有留下，只留下了埋在地下的墓葬。當然，別的朝代也沒有留下什麼。中國文明具有1000年以上歷史的廢墟在地面上幾乎是看不到的。而我們卻可以看到輝煌的波斯的波斯波利斯廢墟（圖 12）、兩河流域的烏爾（Ur）廢墟（圖 8），古希臘的米諾斯和邁錫尼廢墟（圖 9，圖 10），古希臘的雅典依然屹立的帕特農神廟。那都是遠遠早於秦朝的。兩河的烏爾，是沒有石頭的地方，建築用的是磚。即便這樣，也留下了很多建築遺址。埃及的廢墟就更加眾所周知，我都不好意思提金字塔了（圖 13）。中國沒有一個朝代留下了像樣的廢墟。對於這個現實，只有兩種可能：

    1） 是中國的法家和各家的思想指導下的歷屆統治者和被統治者的創造力如此之弱，以至於沒有建造出偉大的建築？

    2） 還是他們的破壞性如此之強，以至於把前人的創造破壞得蕩然無存？

我們知道，後一種可能性是極低的，因為無論如何廢墟總得留下。所以唯一的解釋就是當時的文明確實遠不如地中海地區。

既然秦朝，以及後來者，在精神和物質上都乏善可陳，何以成為“早熟”的國家或“最早的現代國家”？這種“成熟”說，是不成立的。

圖 8 兩河文明的烏爾廢墟（The ruins of Ur, with the Ziggurat of Ur visible in the background）, 興盛於3800 BC。https://en.wikipedia.org/wiki/Ur，（資料圖）

圖 9 希臘邁錫尼（Mycenae）遺址，興盛於1350 - 1200 BC，筆者攝於2009年

圖 10 希臘克里特島上米諾斯文明（Minoan civilization）的克諾索斯（Knossos）皇宮遺址，興盛於1380–1100 BC，筆者攝於2013年

圖 11 雅典衛城的帕特農神廟（Parthenon），落成於432 BC，筆者2008年攝於雅典

圖 12 波斯波利斯（Persepolis）遺址，515 – 330 BC，伊朗境內（資料圖）

圖 13 埃及金字塔，落成於2600 – 2500 BC

對於張教授提出的1.3中的3）法家的法治變成人治和暴政，原因是統治者的問題。和4）如果統治者由民主產生，法家的問題就不會存在。應該可以原則上認同，但不是沒有疑問。

這裡當然有一個問題，就是民主如何定義和是否萬能。這也是劍橋著名學者鄧恩（John Dunn）為什麼不能同意福山的理由。他認為福山把問題看得太簡單了。鄧恩的一個非常犀利的問題是：民主作為古希臘人在2500年前的一個政治補救措施，何以必然成為所有政治制度的終結？

我在感情上不太願意接受鄧恩的觀點，但是在理性上質疑福山的觀點。

順便多說幾句民主和專制的問題。

專制的問題是正反饋，一個正反饋系統必定走向崩潰。專制的權力是不許批判的，因此負反饋無法存在。而歌功頌德就是正反饋。我們學理工的都知道，一個正反饋系統的結局就是崩潰，或者在有強大約束的條件下形成不收斂的振盪。

中國的歷史就是一部振盪和崩潰史，兩千年來只有重複沒有進步，這就是振盪，間以崩潰，但是沒有進步。秦磚漢瓦，秦皇漢武，到了清朝也沒有改變，如果不是西方的不請自來，那麼至今我們依舊和秦朝一樣。但是即便來了西方，由於我們心裡的辮子難割，至今“上面還是西太后，下面還是義和團”（資中筠先生語）。

民主的問題是熵增，一旦民主制度成為政客賄賂選民的程序，民主走向腐朽是必然的。在這樣的情況下，社會將根據熱力學第二定律，逐步走向終點平等，亦即“熱寂”。只有足夠強大的憲政，才能緩解這個熵增過程。這是一個巨大的話題，就此打住。

文化是比制度更加本質的問題，這就是亨廷頓（Huntington，1927 – 2008）在福山的《歷史的終結》出版後的1996發表了《文明的衝突》（見注釋12）的主要觀點，其幾乎直截了當地批判了福山的過分樂觀。亨廷頓毫不客氣地批判了“身份政治”，也許這是第一次“身份政治”被提出和批判。22年後的2018年，福山終於醒悟過來，大呼“身份政治”的危害（見注釋11）。

    6 伯里克利vs商鞅

古希臘的古典時期（Classical period，510 – 323 BC）最有代表性的是雅典，而伯里克利（Pericles，495 – 429 BC）則是雅典的象徵。有人把這個時期稱作伯里克利時期。為了理解伯里克利和商鞅（390 – 338 BC）的截然不同，是的，我是說“截然不同”，我們可以把伯里克利的《在陣亡將士葬禮上的演講》和商鞅的《商君書》做一個對比。伯里克利和商鞅雖然屬於不同的空間，但是在時間上他們幾乎是同時代人，商鞅只比伯里克利晚了大約100多年。伯里克利演講的時間是公元前431年，《商君書》成形於公元前300多年。對比它們的內涵和價值，我們就應該明白對誰“拍案”喝彩。我們現在就來把他們做一個對比。

        6.1 人本主義的宣言 - 2500年前的伯里克利的演講

這裡是對伯里克利演講的一些闡釋，具體的大家可以參考演講原文的完整漢譯。有不同的漢譯本，絕大部分漢譯本都有一些問題，我推薦的這個版本應該是最清晰完善的（見注釋13）。歡迎認真閱讀。

在公元前431年雅典舉行的陣亡將士葬禮上，民選的首席行政長官伯里克利做了這篇演講。這篇演講是如此地超越時代，將近2500年過去了，這篇演講所闡述的絕大部分理念卻如此現代。

如下這段話，如果不說明，你一定會覺得出於某個現代西方政治家之口：

“我們的制度之所以被稱為民主政治，是因為政權在全體公民手中，而不是在少數人手中……每個人在法律上都是平等的……選舉一個人擔任公職的標準是其才能，而不是由於其屬於某一個特殊階級。任何想要為國效力的都不會因為其社會地位的低下和貧窮而被拒之門外。”

其準確無誤地展示了古希臘雅典的價值觀。在雅典，公元前400多年，政府由公民選出，社會以公民為本，政治為公民服務。在其2200年後誕生的美國《獨立宣言》幾乎是伯里克利演講的另一個版本。在這篇演講中：

    1) 伯里克利論述了國家、人民、政權以及他們之間的關係。他明確指出：國家屬於人民，政權屬於公民，政府由公民選出，由公民所有。任何公民都有同等的機會和權利進入政府，不管他的社會背景和經濟狀況如何。

    2) 伯里克利闡述了法律。他指出，約束公民行為的標準是法律以及作為法律基礎的道德，而絕對不是個人或者政府的好惡。在法律面前人人平等。他特別提到了那些旨在保護弱者的法律和人們心中不成文的法律，也就是道德，認為它們同樣是約束和指導人們行為的標準。

    3) 他指出了法律面前人人平等並不影響對於出類拔萃的認可。他鼓勵了出類拔萃，並且讚揚了鼓勵出類拔萃的制度。

    4) 他還闡述了人民的日常生活，包括娛樂和居住，認為雅典的強大使得雅典公民可以更多享受到生活的樂趣。這樣的生活也是人民用生命來捍衛國家的一個重要理由。

    5) 他還闡述了教育和軍事，認為這些都是服務於人民的，而不是相反。他認為公民不應該為了遙遠的危險而放棄正常的生活。一個公民有着正常生活的國家，是一個更加能夠面對危險和困難的國家。

    6) 他還闡述了公民的責任。公民的責任不是為了抽象的國家概念，而是為了國家整體和每個個人，為了每個人的美好生活和自由民主的權利。

    7) 他讚頌了古希臘雅典的祖祖輩輩以及當時在場的和不在場的活着的人。他高度評價了他們在歷史上的貢獻和留下的偉大遺產，以及在世的人們繼往開來的努力和成績。

    8) 他提到了老人、婦女和孩子，以及對於他們的關心，特別是對於為國捐軀者後代的照顧。

    9) 他當然讚美了為了雅典而捐軀的烈士們。他沒有詳細列舉他們的業績，而是對他們的獻身給予了崇高的評價。他讚美他們為雅典的精神和制度獻身的勇氣和實踐。

    10) 但是，他根本沒有提到任何特殊集團的利益，也沒有提到任何黨派的利益，也沒有抽象的意識形態，更沒有提到要為以上任何一個而犧牲公民的利益。

    11) 他沒有把服從作為烈士的優點，甚至完全沒有提到服從，無論是對神的服從還是對權威的服從。而是，他給出了勇士們為之獻身和奮鬥的理性的理由。

    12) 他沒有渲染仇恨。在這樣嚴酷的戰爭中，在祭奠死者的時刻，他着重於自己公民的正義和犧牲以及對於自由和民主的捍衛，卻沒有煽動或鼓勵仇恨。他絕無意向把自己的公民降格到仇恨的地步，而是用居高臨下的姿態，以一種寬恕的態度，闡述了敵人致命的缺陷和自己必勝的理由。

    13) 他幾乎沒有提到神，而是僅僅在作為娛樂的祭祀中輕輕帶過。伯里克利的偉大演說全文都沒有提到人對於神的敬畏或者神的作用。

    14) 他沒有任何許諾或者聲稱那些已經或者將會為國捐軀的勇士會進入天堂。伯里克利對烈士完全沒有許諾天堂或彼岸，這表達了古希臘人的人生觀。他們是這樣理解幸福的：

“……請牢記：只有自由，才能幸福；只有勇敢，才能自由。”

我記得多年前第一次看完這篇演講時，不知道該作何感想，當時只覺得如雷貫耳、脊椎發冷、呆若木雞。中華民族至今搞不明白的，他們2500年前就闡述清楚了。

        6.2 奴役子民的藍圖 - 2300年前的《商君書》

在伯里克利的演講100多年後，在東方，出現了商鞅和他的《商君書》。

讓我們來看看《商君書》到底說了些什麼：

    1）       更法：商鞅建議實行新法。

    2）       墾令：逼迫所有人去開墾，不惜動用重刑連坐。

    3）       農戰：禁止一切別的，只讓子民種地和打仗。

    4）       去疆：視善民如惡人，用重罰對輕罪。

    5）       說民：不要善待子民，要奸險地治理子民。

    6）       算地：獎勵農業和戰爭中的突出者。

    7）       開塞：對子民，必用嚴刑。

    8）       壹言：讓子民心力集中在農業和戰爭。

    9）       錯法：聖君明法，論功行賞。

    10） 戰法：戰爭服從政治，政治決定戰爭。

    11） 立本：法治為了戰爭。

    12） 兵守：招募不同年齡性別的子民投入戰爭。

    13） 靳令：加重刑罰，減少獎賞。

    14） 修權：國家安定三要素：法度、信用、權力，君主獨享權力。

    15） 徠民：用免稅等好處招徠外來移民從事農耕。

    16） 刑約：（失傳）

    17） 賞刑：對子民統一獎懲教化。

    18） 畫策：子民厭惡戰爭，但是君主要讓他們喜愛戰爭，不打仗就嚴懲。

    19） 境內：人人要有戶口，生入死銷。殺敵者賞，殺不到敵的受嚴懲。

    20） 弱民：為了強國，必須弱民；一旦民強，必然國弱。

    21） 御盜：（失傳）

    22） 外內：要壓制學者和商人。

    23） 君臣：人要分貴賤，劃分等級，統治者要尊重法度。

    24） 禁使：讓子民互相監督互相告密。

    25） 慎法：讓子民聽話，如果他們不耕田不打仗，就什麼也不給他們。

    26） 定分：讓子民服從且自覺，君主就可以使得天下大治。

《商君書》的幾乎所有篇幅都在設計如何奴役子民以使得國君有一個強大的國家，不惜以弱民貧民為手段換取強國（強君的代名詞）的地位。在商鞅那裡，人就是工具，從來不是目的，甚至連擺設都不是。在儒家那裡，人也是工具，但至少還是一個擺設。然而，在法家這裡，連擺設都不是，純粹就是工具。

看完《商君書》，我們應該理解，其實我們這個民族在今天也還是這個德行。而這個基因，在2300年前就由商鞅們培育好了。

        6.3 雲泥之別

從上面的分析可以看到，伯里克利和商鞅的不同猶如雲泥之別。也許他們的不同來源於不同的制度。伯里克利的上級是雅典公民，商鞅的上級是秦國國君。當然這還不足以解釋雲泥之別。也許他們的不同更來自於不同的理念。一個崇尚理性和批判，而另一個視它們為洪水猛獸。這也許是更加本源的理由。

自由和民主，這現代文明的趨勢和準則，起源在2500年前的雅典。伯里克利的演講是他所在的那個偉大時代精神的縮影。在這樣莊重的由國家為陣亡將士舉行的葬禮中，顯然有祭祀的成分，但即便如此，演講的中心仍然是“人”而不是“神”，更不是“官”。

如果說人權始於古希臘，那是實至名歸的。古希臘的公民意識和以人為本的精神，就是今天人權概念的直接來源。中國千百年來的關於人的冗繁道理和諄諄教誨，一旦和伯里克利的演講相比就立即黯淡無光、相形失色。

需要提及的是，在人類法治進程中非常重要的一個環節，亦即陪審團制度，是古希臘人的發明，他們讓法庭從普通人的視角來看問題，使得法律更加公正和公平，更加人性。如果不把人的自由和尊嚴放在首位，這樣的創造是不可能的。

有人說基督教使得人的平等成為可能，因為每個人都有“原罪”，因此在背負“原罪”的基礎上人人平等。這說法並不準確，因為古希臘的平等比基督教來得合理和徹底。古希臘人不必懼怕在天國里偷吃一個蘋果而世世代代背負着“原罪”，並為此終身懺悔；他們更不必恐懼由於對權威的懷疑而被打入地獄萬劫不復。古希臘人對於神的崇敬帶着友誼和調侃，古希臘人相信他們的眾神氣度非凡，一定對此毫不介意，因此他們不會帶給古希臘人恐懼和懲罰。

古希臘人對官的態度就更加現代，他們的官不是高高在上，而是他們中間的一員，由他們選出，為他們服務。他們甚至有一個極端的流放法（Ostracism），必要時把那些可能影響過大而損害民主制度的政治家逐出雅典數年，以防止獨裁的可能。比如，雅典人居然把參加過對波斯的馬拉松戰役並且設計執行了薩拉米斯戰役的傑出政治家地米斯托克利（Themistocles，524 – 459 BC）逐出雅典，就是由於他後來的行為表現出獨裁的可能。且不說這種立法是否合乎情理，但是體現了他們對警惕官員權力的不遺餘力和捍衛公民自由的堅定決心。

這是倫敦大英博物館陳列的伯里克利大理石胸像。伯里克利像剛結束戰鬥或在戰鬥間隙的戰士一樣，把頭盔推向頭頂，他從容的表情，顯示了雅典的坦然和自信。胸像底座鐫刻着“伯里克利，公民和戰士”。我不知道如果有一尊商鞅的雕像，那應該給他什麼“美譽”。

圖 14 伯里克利（Pericles），筆者2008年攝於倫敦大英博物館

伯里克利的《在陣亡將士葬禮上的演講》是一篇具有現代價值的人本主義宣言，而商鞅的《商君書》是無視和剝奪人的自由和尊嚴的謀劃。

說句調侃的話，《商君書》就是一本“養豬場手冊”，子民就是豬，而他則是養豬場老闆的夥計。商鞅對待子民的方法和養豬場老闆及夥計對待豬玀的方法非常相近。唯一不同的是，子民比豬玀有創造力，老闆和夥計可以讓子民們貢獻比紅燒肉和香腸更值錢的東西，比如為國君種地打仗。

歷史上，中國知識分子的悲哀就是一直想方設法成為這樣的養豬場的老闆的夥計，他們一直絞盡腦汁為養豬場老闆設計快速生產香腸和紅燒肉的制度和方法，結果是，他們最終也成了香腸或紅燒肉。

一本《商君書》應該讓很多人回憶起20世紀50-70年代的全民皆農全民皆兵的毛時代。還記得那個時代的豪言壯語嗎：“七億人民七億兵，萬里江山萬里營”？（見注釋14）簡直是《商君書》裡的《農戰》成為現實。毛喜歡秦始皇和商鞅是有道理的，他就是按照《商君書》和商鞅們的理念來治國的。說他是馬克思主義者，那是侮辱了馬克思。但說他是商鞅主義者，那是恰如其分的。

對比伯里克利的《在陣亡將士葬禮上的演講》和商鞅的《商君書》，當這兩部價值觀完全不同的文稿放在我們面前，我們欣賞哪一部，擯棄哪一部，難道還是一個艱難的選擇？

我們永遠可以說《商君書》是那個時代的價值觀，以此來為商鞅開脫。如果真的商鞅的價值觀合乎當時的境況，那麼我們確實是可以為他開脫的，因為我們不能超越歷史時代來裁定一個人的德行。在一個道德和法律都處在某個位置的時代，一個人可以選擇的行動大致有如下三種：1）隨波逐流，2）改善，3）倒退。這就如同在人類的道德和法律關於時間的曲線上的某一點的導數（見第2節）。

但是，你如果給商鞅的價值觀和實踐求導數，也肯定是一個很大的負值。他沒有給社會和人權帶來進步，而是直接和顯著的倒退。我們在任何時刻都不應該為一個導數為負值的價值“拍案”稱讚。

邏輯地，伯里克利也是在那個幾乎遠古的時代，給出了如此前瞻的高屋建瓴的理念。這才是值得“拍案”喝彩的。

張教授顯然把法家的一些自然法條文等同於法治，並以此為法家正名：

‘把法律比喻為一份“菜單”，上面每個“菜”都有價格——殺人死罪，盜竊20年……換言之，你其實是有犯罪“自由”的，只不過和去飯店點菜一樣，每個罪名都有代價；對社會傷害越大，代價肯定越高，就和“好菜”更貴一樣。’

這和“早熟”或現代毫無關係，這僅僅是最原始的自然法而已，也許在新石器時代還可以拿出來炫耀。這只能說是養豬場的“法治”。比如，如果我有一個養豬場，而豬圈裡面的豬要互相殘殺和彼此偷竊，我肯定要用豬聽得懂的語言“頒布法令”懲罰那些肇事的豬，以制止這樣的行為，否則會影響香腸和紅燒肉的產出。但是，我的這些法令和懲戒絲毫不會改善豬玀的尊嚴和地位。因此，用這樣的條文來為法家正名，是不充分的。再說，比法家早1000多年的漢謨拉比法典要更加合理，而且完整詳細很多（見第4.2節）。

只有人的自由和尊嚴，才是衡量一個社會成熟和公正的尺度。離開了這個尺度，我們便失去了判斷的標準。而正是法家的《商君書》這樣的文本，暴露了法家的真實面目：商鞅們無意於法治，而只是要以人的自由和尊嚴為代價換取國家（國君）的強大。

如果我們仍然不理解，那麼請認真閱讀和對比一下伯里克利的《在陣亡將士葬禮上的演講》和商鞅的《商君書》。如果認真閱讀對比後還不理解，那麼你就屬於下文裡的“咸陽”了。

    7 雅典vs耶路撒冷vs咸陽

在迄今的人類文明中，我們可以把文明分成不同的種類。根據它們的起源和特點，可以分成三大類：

    1） 雅典 - 代表了人本主義；

    2） 耶路撒冷 - 代表了神本主義；

    3） 咸陽 - 代表了官本主義。

這是一個很大的話題，這裡完全沒有足夠的篇幅展開討論。但是如果要判斷一個人屬於雅典還是耶路撒冷還是咸陽，倒是有一個簡單的方法，那就是他/她在辯論中的表現：

    1） 那些面對激烈的批判坦然處之平等對話的，是雅典派；

    2） 那些自詡上帝視角不屑異見者的，是耶路撒冷派；

    3） 而那些對異見者破口大罵恨不得堵嘴進行焚書坑儒式懲罰的，是咸陽派。（毛是極端的咸陽派，當然還有大大小小的不同等級的咸陽派。）

我們也可以簡單地從物質文明和精神文明者兩個方面來對比一下三者的建樹和不同。

        7.1 物質文明

咸陽治下的中原是所有的古代文明中唯一沒有留下什麼建築或廢墟的地方。比其早的波斯和希臘都是古蹟遍地。更早的兩河流域文明、古埃及文明和古希臘的邁錫尼米諾斯文明都留下了壯觀的廢墟。這些我們在前面的第5節“中華文明的困惑”中已經闡述了。我們知道，思想是有後果的（即所謂的“Ideas have consequences.”（見注釋15）），意識決定存在，人類社會的存在僅僅是人類意識的產物。

如果這樣的邏輯是成立的，那麼法家的遺產要麼就是破壞，要麼當時就沒有創造。否則怎麼會在建築上一片空白？法家參與了華夏的破壞多於其貢獻，只能用這個理由解釋。由於後來“獨尊儒術”後依舊沒有起色，因此儒家也逃不了干係。

耶路撒冷所代表的以色列地區也沒有令人矚目的建築遺址。所羅門第一聖殿純屬子虛烏有，這是考古告訴我們的。迄今為止的考古證據表明耶路撒冷地區是當時兩河文明和古埃及文明之間的乏善可陳的結合部。

《希伯來聖經》裡的以色列所羅門的故事僅僅是傳說，完全沒有考古證據。我們來看看所羅門時期留下來的建築。這就是一些學者們認為可能是所羅門建造的城牆（圖 15，圖 16）（見注釋16）。這樣的牆可以建多高呢？在公元前900多年，這樣的水平實在是太低了。隨便哪個地中海文明在公元前1000年建造的牆，都不是這樣的檔次。

由於《希伯來聖經》裡的“第一聖殿”從未有過考古證據，不少人耿耿於懷。但是，這些牆是或不是所羅門時期建造的，都令相信所羅門時期偉大的人難堪。如果不是，那麼所羅門可能就沒有建造過什麼第一聖殿或別的什麼像樣的傳說中的建築；如果是，那麼所羅門的建築就是這樣的低水平，也就是人家新石器時期的水平，完全不能和幾個重要文明的建築相提並論。

圖 15 這就是正在考古的所羅門造的牆，這樣的牆實在和別人的新石器時代的作品差不多，是一個村子的水平 

        7.2 精神文明

有人（吳國盛教授等）說基督教是產生科學的主要動力（見注釋17），這徹底錯了。吳教授對科學史的研究非常有建樹，很多見解非常深刻，我讚賞有加。比如他說：

“以托馬斯·阿奎那為代表的經院哲學是基督教化了的亞里士多德哲學，是高度理性化了的神學。通過經院哲學這個環節，希臘理性精神被基督教世界所繼承。”（見注釋18）

他直截了當地表明阿奎那以後的基督教是雅典的而不是耶路撒冷的。但是，在一些問題上，他的結論我不能同意，比如他的“基督教是產生科學的主要動力”。如果最初的基督教也真的是“產生科學的主要動力”，那麼在羅馬帝國把基督教當作國教後，應該有一個科學的大發展。理由很顯然，既有了古希臘的科學精神，又來了一個“主要動力”，不發展，更待何時？但是，沒有，恰恰相反。在基督教成為國教後，整個羅馬世界在科學和藝術上一蹶不振、乏善可陳。

吳國盛教授自己也承認：“基督教於公元380年成為羅馬國教之後，勢力逐漸擴大，對異教學術多持抵制態度，無形中加速了希臘科學的式微。”18

這顯然和他的“動力說”自相矛盾。他應該指出被古希臘改造過的基督教和最初的那個基督教不是一回事。其實是後來被古希臘理念改造後的基督教里的古希臘基因才是和科學相容的。所以，動力是古希臘，源泉也是古希臘。

圖 16 這是所說的耶路撒冷在所羅門時代建造的牆，公元前960年左右，Jerusalem 101, http://www.generationword.com/jerusalem101/22-solomon-walls.html 

基督教被古希臘文明改造始於奧古斯丁。儘管那時的文明絕對值相比古希臘古羅馬時期依舊很低，但是導數逐漸從負數趨於零並且逐漸成為正數。這是古希臘文明被逐漸引入的結果。奧古斯丁和阿奎那引入以柏拉圖和亞里士多德為象徵的古希臘文明，是對基督教的根本的改造。大地球形的概念在一神教（猶太教、基督教和伊斯蘭教）早期文本《希伯來聖經》和《聖經·舊約》裡根本沒有，但是此後托勒密的大地球形被基督教採用。

當然，托勒密模型只是古希臘天文地理模型中的一種，而且遠遠比不上阿里斯塔克（Aristarchus，310 – 230 BC）的天文理論或埃拉托色尼（Eratosthenes，276 – 195 BC）的大地理論。阿里斯塔克很早就觀測和計算了太陽、地球和月球的相對半徑和相對距離。他得到的結果是：月球的半徑是地球的1/3（現代數據是1/3.66）。太陽半徑是月球的20倍（現代數據是400左右），日地距離是月地距離的20倍（現代數據是400倍左右）。埃拉托色尼測量和計算了地球的子午線，結果和現代值的誤差最多不超過15%，最少僅僅1%（取決於古希臘長度單位Stadion的準確值）。而公元2世紀托勒密的《天文學大成》（Almagest）是幾何、數學和天文學的集大成者，儘管不是最出色的。

到了中世紀，這些偉大的創舉都不見了，而托勒密理論也成了教會禁錮人們思想的教條。古希臘時代的偉大創舉托勒密理論，居然淪落為中世紀用來迫害思想和學術自由的教條，令人扼腕。

宗教和批判是很難相容的，這就是為什麼古希臘的多神信仰至今不被認為是宗教，因為其缺少宗教的一個本質特點 - 拒絕質疑。而一神教正是由於其對真理的執意壟斷和不許質疑，導致了乏善可陳。

        7.3 言論自由

這其實是精神文明的一部分，單獨討論之，是由於其是區分雅典、耶路撒冷和咸陽的分水嶺。

咸陽是完全沒有言論自由的，“焚書坑儒”和《商君書》已經說明了一切，這裡就不贅述了。

耶路撒冷從來都是言論自由的對立面。如果說咸陽是以國君的名義肅殺不同言論，那麼耶路撒冷是以神的名義封口禁言。他們殺死了希帕提婭，破壞了亞歷山大圖書館，一直到封口伽利略。不勝枚舉。

雅典曾經善待了耶路撒冷，寬容了保羅在雅典的傳教，但是耶路撒冷沒有容忍雅典。雅典拯救了耶路撒冷，但是耶路撒冷摧毀了雅典。基督教成為羅馬國教後，整個原來的希臘化地區進入了前所未有的黑暗，直到文藝復興。

具有象徵意義的是，狂熱的基督教徒用極其殘忍的方式殺死了亞歷山大城的古希臘女數學家希帕提婭（Hypatia，公元370 – 415，圖 17），只是因為她不信基督教還堅持自己的觀點。這次，古希臘就沒有被古羅馬征服時那樣“幸運”了。古羅馬僅僅在物質上征服了古希臘，而古希臘在精神上征服了古羅馬。共和國時期的古羅馬心胸開闊虛懷若谷，幾乎全盤接受了古希臘思想。帝國時期，也非常寬容，直到基督教成為國教。但是，這次得勢的基督教則要在精神上徹底消滅古希臘。

圖 17 古希臘亞歷山大城的女數學家希帕提婭（Hypatia）

科學在古希臘繁榮昌盛，在崇尚古希臘的羅馬時代也如日中天，但是到了中世紀就式微凋零了。在中世紀，整個一神教地區的科學乏善可陳一片死寂。在一神教的猶大國和以色列，根本沒有可能產生任何畢達哥拉斯、阿基米德或者歐幾里得這樣的偉大智者。在一神教成為主宰的中世紀，他們成了遙遠的絕響。

雅典當然不是沒有過錯，其判處了蘇格拉底死刑是一個永遠不可饒恕的錯誤，多數暴政的可能性因此永遠警醒後人。但是，從統計的角度來看問題，雅典對言論自由的崇尚和鼓勵是舉世矚目的，甚至現代社會也不能出其右。

我們不妨看看當年雅典是如何對待耶路撒冷的。耶穌之後，使徒保羅在地中海東岸傳教被人打得滿地找牙，走投無路，於是跑到雅典去試試運氣。在雅典，他受到了完全不同的待遇。雅典人告訴他，我們不會像他們那樣虐待你，無論是否同意你的看法，我們都會讓你表達。這就是雅典的法律和胸懷，而雅典的最高法院就在雅典衛城腳下一個叫“Areopagus”（圖 18）的地方。

圖 18 雅典衛城（Acropolis）腳下的Areopagus，古希臘時期的最高法院就在這裡，筆者攝於2010年11月

可以不誇張地說，是雅典拯救了耶路撒冷。如果沒有希臘化地區對使徒們傳播基督教的寬容，用今天的話說，那基督教連一根毛都不會剩下。但是，誰能想到，在數百年後的公元4世紀基督教被羅馬確立為國教後，耶路撒冷竟然恩將仇報迫害古希臘文明。更令人難以想象的是，雅典還將再次拯救耶路撒冷，那就是基督教將引進柏拉圖和亞里士多德以改造自己，讓自己從狂熱和野蠻走向理性和文明。

正是由於雅典對言論自由的信仰和實踐，公元1644年彌爾頓（John Milton，1608 – 1674）在發表爭取言論自由和出版自由的檄文時要以雅典為榜樣。這本書，就是千古奇書“Areopagitica”（《論言論自由》，或稱作《論出版自由》）。且慢，這原文書名怎麼看起來毫不相干也不知所云，這是英文嗎？這原來並非英文，而是從希臘文的雅典最高法院所在地“Areopagus”派生出來的。公元前4世紀，雅典哲學家Isocrates以“Areopagitikos （希臘語: Ἀρεοπαγιτικός）”發表過一個演講，而彌爾頓則藉此以雅典最高法院對言論自由的矢志不渝，寓意他的時代需要以雅典為榜樣。

彌爾頓要表達的很清楚，最高的立法和司法應該是對言論自由和出版自由的明確立法和堅決捍衛。於是，“Areopagitica”按照意譯，成了《論言論自由》（或《論出版自由》）。而“Areopagitica”也成了最知名的英文。

在言論自由這個問題上，17世紀的英國，要以兩千年前的雅典為榜樣。這就是彌爾頓要告訴我們的。這就是雅典在人類文明史上地位的一個象徵。

而恰恰是言論自由，是判斷你到底是雅典、耶路撒冷還是咸陽的最好標準。這是試金石，它是確定你是否雅典的必要條件。

有人信了宗教，就覺得自己有了上帝視角，這就是以上闡述的耶路撒冷製造悲劇的原因。什麼時候信仰上帝的不再認為自己具有上帝視角，什麼時候搞學術的不再認為自己具有聖人視角，我們就有希望了。

今天的我們，如果回到最初的耶路撒冷，是一件悲哀的事情，但還情有可原，畢竟後來的耶路撒冷是被雅典改造過的。但是，如果回到咸陽，那確實是極其令人痛心疾首的。而不幸的是，中國知識分子整體上卻在秦朝之後的所有時代，都和咸陽藕斷絲連、暗通款曲。那些堅決反對咸陽的，是少數，甚至是異類。

我們需要走出耶路撒冷，我們更需要走出咸陽，我們需要理解雅典。對於中國人來說，理解和擁抱雅典是一件極其困難的事情。理由在於華夏從未有過如下精神，至今依舊如此：

批判精神、競爭精神、思辨精神、人本主義精神。（見注釋19）

如果我們從法律的地位來看這三種不同形式的社會，那麼：

    1） 人本主義社會中，法律由人制定，權力和所有人都在法律之下，在法律面前人人平等。

    2） 神本主義社會中，神在法律之上，具有對神的解釋權的人決定了法律最終形式和條款。

    3） 官本主義社會，官在法律之上，神也只是官的擺設，不是官也不能裝神弄鬼的人什麼也不是。

咸陽的問題就是法律在官之下，這導致了法律實際上只是隨心所欲的行政命令，嚴格意義上不屬於法律。這種可以朝令夕改的行政命令，不僅讓官隨心所欲，而且讓民眾無所適從，從而對所謂法治徹底喪失信心，中國的法治因此而從來不存在。所以，法家和法治沒有關係，和破壞法治倒是很有關係。

    8 反思歷史擯棄咸陽

        8.1 中華民族的咸陽情結

咸陽的確可以稱作故鄉，這是中國人兩千年以來從未遠離的故鄉，尤其是精神上。咸陽更是一口深井，中國人一直從那井底看世界。但是世界之大，何苦堅守井底？有一些國人雖然離開了故鄉，但卻是“背井離鄉”。他們走到哪裡，井就在哪裡（圖 19）。他們背負着“咸陽”這口深井，在時間上，貫穿古今；在空間上，走遍世界。走到哪裡，哪裡就是咸陽。如果你看看海外的華人社團，不少就是如此（圖 20）。

圖 19 對“背井離鄉”，一些人是這樣理解和實踐的，https://www.guhei.net/post/jb2054 。旅居瑞士的華人粉紅的咸陽情結，把批判者踢出群聊

魯迅對中國人的分析是深刻的，但正是由於擊中要害，導致不少懷舊的父老鄉親和知識分子的齟齬，甚至深惡痛絕。我們無法指望父老鄉親，因為那裡有太多的朝陽群眾。對於知識分子，我們總還是應該有期待的。但是，在雅典、耶路撒冷和咸陽之間，不少知識分子居然選擇了咸陽，這是匪夷所思的。

我可以理解知識分子在不能選擇雅典的時候選擇耶路撒冷，但是對選擇咸陽的，確實扼腕嘆息。但是，既然商鞅也是知識分子，我們對知識分子的警惕是必須的。托馬斯·索維爾（Thomas Sowell）的《知識分子和社會》（Intellectuals and Society）（見注釋20）一針見血地指出知識分子的問題：知識分子有時忘記了自己不是上帝,他們拒絕接受他人的批判，在自己不理解的領域自以為無所不知。”值得欣慰的是，在中國也有一些知識分子能夠對索維爾的擔憂和批判感同身受（見注釋21）。

圖 20 “背井離鄉”和“農夫與蛇”的現代版，https://twitter.com/jam79922967/status/1254972914207784973?lang=th, https://blog.bnn.co/hero/200909/xiangqianjin/102_1.shtml 

可惜的是，福山曾經對現代民主信心爆棚，隨後遭到現實的沉重打擊，突然意識到民主其實並不這麼簡單，然後居然對咸陽產生了如此海市蜃樓式的幻想。我相信，福山和張教授都絕不會喜歡咸陽，只是覺得那裡也許還可以借鑑什麼。

我們應該理解，對一群“以食為天”的豬玀，民主是沒有用處的。你給一群豬以民主，最終的結局和奧威爾的《動物莊園》的結局並無二至。一個沒有理性，不熱愛自由，不在意尊嚴的群體，即便民主也不會有憲政。因此，沒有足夠的文化鋪墊和精神內涵，民主制度並不能自然帶來自由和尊嚴。“阿拉伯之春”後的中東和北非的社會走向，就證明了這點。

對人類社會的自由和尊嚴危害最大的就是咸陽。如果說那裡有什麼是值得借鑑的，那就是如何避免像咸陽一樣把人類社會變成養豬場。

        8.2 咸陽離不開法家和儒家

我在這裡把法家儒家相提並論，因為它們在本質上都是咸陽的維護者，儘管在秦朝，儒家是被歧視的，就如同在文革中，儒家是被打壓的，而法家是被鼓吹的。但這並不是由於儒家要制約國君，而是國君嫌儒家培養奴才太慢太溫和，而法家就直截了當：粗暴的威脅利誘，瞬間奴才批量產出。

國君們後來發現，法家弄出來的工具，雖然立竿見影，但是容易造成社會動盪，而儒家的方式更好，其製造的奴才經久耐用。在中國，每個保守的時代，都會以儒家裝潢門面；每個激進的時代，都會由法家登場表演。法家和儒家，就是一出雙簧，忽悠了平民百姓，也忽悠了知識分子，而成就了國君們。

法家和儒家相同之處就是他們的價值核心，那就是培養奴才，不同之處是培養的速度和產品的質量。法家太過直截了當和簡單粗暴，因此被後來的國君所表面上忌諱，但實際上繼承。儒家則由於其溫水煮青蛙的功力而得到賞識，變成了公開的程序和外包裝。正所謂“外儒內法”。

國君最恐懼的就是“公民”，就是伯里克利演講中提及的和他自詡的“公民”。這最令國君們夜不成寐，一旦子民不願意當奴才而要做公民，專制系統就完蛋了，隨之完蛋的就是國君們。因此，他們是絕對不能容忍公民的。而法家和儒家是消滅公民製造奴才的最好工具和搭檔，因此“外儒內法”兩千年來經久不衰。

今天我們仍然在《商君書》的陰影里，比如，教導小學生用炸藥包以身殉國。你以為這是伊斯蘭國？不是，而是華夏的今天（圖 21）。回顧一下我們前面闡述的《商君書》，裡面的章節《農戰》的精髓不就是如此嗎？平民百姓只是生產工具和戰爭機器，如此而已。既然有的知識分子都在為法家招魂，那麼在小學裡如此教育孩子又有什麼奇怪呢？

圖 21 商鞅的《商君書》夢寐以求的社會（網絡圖片，2021-11-02）

        8.3 中學為體可以休矣

中學（華夏之學）的核心就是法家和儒家，其價值核心就是“咸陽”，或曰“官本主義”。法家和儒家就是為官本主義服務的。有人希望用儒家來提升道德高度，用法家來守住法律底線。如果這樣，那麼兩者都會落空。因為儒家沒有高度，法家也沒有底線。它們的理念里，沒有人的自由，沒有人的尊嚴，沒有人的平等（只有民的平等，或曰“豬的平等”，因為子民在它們眼裡只是豬一樣的存在）。

法家從來不是法治的建設者，而是法治的破壞者。法家徹底地摧毀了自由和尊嚴，儒家虛假地粉飾了它們。對於自由和尊嚴，無論法家還是儒家，都不是他們的原則，更沒有實踐，而摧毀自由和尊嚴，倒是它們的核心價值，對此它們付諸實踐兩千年，至今孜孜不倦。

成為古董是法家和儒家的唯一價值。作為古董的法家和儒家是值得收藏的，把它們放在博物館裡，任人憑弔。這是它們應有的價值。它們是我們的歷史遺產，告訴我們曾經不堪回首的旅途。

魯迅對於中國文化的批判是徹底的，不少人認為魯迅過分了，我認為一點都不過分，而是恰如其分。

        8.4 擯棄咸陽

回首亞洲社會的憲政民主化的成功範例，所有的傳統價值都沒有成為“體”也沒有成為“用”，而是成為了古董。理由很簡單，因為這些傳統里沒有自由和尊嚴，沒有“公民”的理念。為什麼西方在中世紀萬馬齊喑，而在文藝復興後一飛沖天？因為其復興了古希臘的價值，那裡有自由和公民的理念，那裡有批判精神、競爭精神、思辨精神和人本主義精神。為什麼科學誕生於古希臘？正是由於這些價值和精神。

一個沒有以上這些價值和精神的文化，是既不能作為“體”也不能拿來“用”的。我覺得資中筠先生說得很好（見注釋22）：

‘我始終認為，魯迅在《狂人日記》、《阿Q正傳》、《藥》等著作中對國民性的深入骨髓的剖析和批判，還有他的高度概括：“做穩了奴隸與求做奴隸而不可得”的時代，是他最偉大、最精彩之處。’

‘正是出於對上述以“文化”、“特色”為依據否定製度改革之必要的論調深惡痛絕，有些倡導自由、民主、憲政的論者走到了另一個極端，完全否定一個民族發展道路上的文化因素，也就否定任何文化批判和革新之合理性和必要性。於是從晚清以來呼籲開啟民智（如嚴復）、塑造“新民”（如梁啓超）、批判國民的“壞根性”（如魯迅）、倡導“新文化運動”（以胡適為代表），等等都被否定，認為方向錯了，錯在沒有集中致力於制度的改革。進而認為，既然“民主、自由、人權”是普適性的，那就存在於一切民族的文化基因中，不存在對思想、文化進行革新的問題，也沒有開啟民智、教育民眾的必要。極而言之，文化的、精神層面的東西可以原封不動，只需要改變制度，人民自然享受自由平等權利。’

“中學為體，西學為用”是沒有必要的，也是行不通的。日本就是一個很好的例子。在民族主義狂熱發作後被徹底打回原形，最後被美國用武力押着走向民主憲政。日本人民是理智的，對麥克阿瑟的尊敬厚愛證明了他們徹底反省了歷史。日本文化現在既不是體也不是用，但仍然是不錯的點綴，或曰古董。

為什麼西方價值核心如此重要？就是由於以上的價值和精神。當然有人說西方是雅典，有人說是耶路撒冷，有人說是兩者的結合。我是堅定的雅典派，不過在這裡只想說，有一點是肯定的，必須拋棄咸陽。

兩千多年來，我們一直在重蹈覆轍，為什麼？難道不就是因為我們從來沒有改變我們的觀念和精神世界嗎？我們生活在我們思想和文化的後果里。“思想是有後果的” 15。我們全部的社會存在僅僅是我們精神的產物，而不是倒過來。

如果我們今天還在為商鞅和《商君書》的理念正名，還希望從商鞅們那裡找到立足點和方向，那我們註定會重複過去的悲劇。我們並不樂觀，《商君書》和商鞅們陰魂不散，中國知識分子數千年來無法擺脫，至今已經成為了社會和文化基因的一部分。

最後我想說，張教授的對統治者的四人幫元兇的批判完全正確。辜鴻銘的那句令人“痛恨”的話是如此一陣見血：“頭上的辮子容易剪掉，而心中的辮子就不容易了。”但是，如果我們不割掉我們心裡的辮子，那麼即便這些元兇一時被掃地出門，我們也會製造出和他們同樣的物種，就如同過去的兩千年。

任何一個法律人都應該擯棄和痛斥法家，因為法家和憲政背道而馳，是自由和尊嚴的敵人。

我們必須從文化和精神上提高，才有希望。如果我們的民眾能夠接受伯里克利的思想而拋棄商鞅的思想，我們才可以杜絕元兇掌權。否則，我們必將重蹈覆轍。

張教授的目的是沒有錯的，一個憲政的國家。但是張教授的判斷是有問題的，他認為中國歷史上的傳統價值中有着今天我們需要的價值。

    9 結束語

還有，鑑於過去群里的討論總是激起怒不可遏，我希望我們討論問題不要生氣，更不要堵嘴。

雅典派崇尚對話，主張言論無禁忌，永遠平視，絕不生氣；

耶路撒冷派比較容易生氣，一旦碰到不同觀點就可能生氣，還要以上帝的名義；

咸陽派不僅是生氣，而且，你不同意我的觀點，我就焚書坑儒。

讓我們的討論態度多一點雅典，少一點耶路撒冷，最好沒有咸陽。讓我們激烈爭論，無懼面紅耳赤，但是不要生氣，更不要堵嘴，更不要焚書坑儒式，哪怕在虛擬世界。

對一些總是用“常識”和“偏見”作為標籤和武器的，我想說：

在科學上，我們要質疑常識；在人文上，我們要堅守常識。在任何科學的前沿，常識只是一種偏見。在所有人文的領域，常識必須是一種堅守。

2021-11-08 華山對張千帆教授的回覆（見後附）的回覆：

對張教授回復的1）

張教授的意思是，沒有文革思維的人就不會認為世界上有壞東西？判定一個事物是壞的，難道這是文革思維？柏拉圖把國家形式5種中的4種都認為是壞的，而最壞的是“暴政”（Tyranny）。他的判斷也許不對，但是他沒有理由這樣做嗎？他這樣做了，於是柏拉圖就是紅衛兵或者紅小兵？

對2） 3）

張教授的意思是古代有雄偉建築的地方必有更壞的制度？但是，金字塔不是奴隸建造的，而是自由民建造的，這你應該知道。三百里的阿房宮曾經存在嗎？你至今還在相信這樣的傳說，這是不應該的。沒有考古證據表明阿房宮的雄偉。再說，一把火就燒得不留一絲痕跡，這可能嗎？波斯的波斯波利斯王宮在330 BC被亞歷山大燒了，但是至今遺蹟尚存，請見我文中的圖片。還有，長城的雄偉從哪裡看出來？你今天看到的那是明長城，還僅僅是北京附近的，不少地方還是1949年以後造的，那都是拿來忽悠子民和“民科”的。秦漢的長城你應該去了解一下，那真的是慘不忍睹。不是現在慘不忍睹，而是當時建造水平也是低劣的。而且，長城的建造難度完全不能和我提到的地中海文明的建築相比擬。

對4） 5） 6）

法家的問題不是其對自然法的陳述，而是其如同《商君書》那樣的強迫子民不得不做某些事情。法律應該是負面清單，漢謨拉比法典很典型，目的就是不許人做某些事情。而《商君書》是強迫人做某些事情，而且是陰謀策劃，動用國家機器迫使子民不得不做一些事情。這是本質不同的。正是在這個問題上，我指出法家的《商君書》和法家的本質問題，那就是他們的所謂立法，其本質就是奴役大眾，剝奪子民的自由和尊嚴。而漢謨拉比法典並沒有這個問題。我們要從一個文本的核心價值來判斷其整體價值，否則我們拿幾句美好的毛語錄來可以說明毛的文革是好的嗎？我們對文革真的需要一分為二？

對法家和儒家的否定是必須的，因為它們對自由和尊嚴沒有任何好處。它們是統治者的幫凶，正如魯迅所言。這是我的觀點。我知道你不喜歡魯迅，這沒有什麼。但是，你的判斷理由有問題，你覺得一個民族的文化只要時間上足夠長就一定有其價值和精華，而這是錯的。一根裹腳布再長，還是裹腳布。它也是有優點和用處的，甚至是必須的，當然那是在需要小腳的時代裡。我不知道應該怎麼分析裹腳布的優點並且吸收之。

一些習俗和文化，放在博物館裡是珍品，應用在現實社會中是毒藥，這我們應該明白。而法家和儒家就是這樣的東西。我們在這個方面沒有共識，這沒有關係。但這不是紅小兵和紅衛兵的問題，更不是奚落人“恨不得生理切換”就可以躲避的問題。一個民族憑什麼就一定要繼承自己的文化？我們曾經都住在洞穴里，這樣的洞穴文化顯然早就應該被拋棄。那麼，為什麼我們的思想就一定要繼續居住在洞穴里呢？

如果我可以成為你所說的傳統文化的“敗家子”，我覺得這是一種榮譽。我們每個人都應該成為這樣的敗家子。我們曾經從洞穴中走出來，成為了洞穴的敗家子。我們從思想的洞穴里也應該走出來，成為思想洞穴的敗家子。那沒有自由和尊嚴的文化和說教，憑什麼要我們子子孫孫繼承下去？

這絕對不是對祖宗的不尊重，而是光宗耀祖。你想象一下，如果我們出身於一個貧困地區的貧寒家庭，難道我們需要繼續不忘本地堅守和貧寒下去？還是努力走向五湖四海爭取更好的生活學習更多的知識，然後告慰祖先：“謝謝你們曾經的養育，但是你們的辦法是不對的。我現在知道更好的辦法是什麼。我沒有辱沒祖先，我超過了你們，也否定了你們，我想你們樂見如此，而不是看着我們世世代代當奴隸奴才，還不知道因為什麼。”

民科問題

張教授不說別人智商問題了，這是一個進步。但還是指責對方是“民科”，意思就是你們是民間的，不能和我們學術界的相比，儼然在校園裡的就比校園外的正確和崇高。這是一個問題。建議讀一下索維爾的Intellectuals and Society。我此前文中也提到，索維爾的觀點值得知識分子警醒。

為什麼校園外的就一定是民科呢？是由於其受教育不夠？還是花時間不夠？還是沒有編制？如果按照這個標準，校園裡的除了編制外也基本上是民科。理由很簡單，一個搞物理的在化學領域就是一個民科，一個搞法律的在哲學領域就是民科，所以，民科是很正常的。就比如在人文領域，有誰懂所有這些學科呢？比如：經濟、考古、社會、哲學、歷史、文學、語言學…而且，其中任何一個領域本身都有不同的分支。比如，你搞兩河考古的對埃及學來說就是民科了。比如，你的結論說古代雄偉建築都是奴役下建造的，就很“民科”。埃及的金字塔就不是。但是，我不會說你民科，這是因為我認為我們都有局限，都是某種程度上的民科，而對話和爭論就可以彌補和減少這樣的局限。在民科成為一個大家公認的褒義詞以前，我不會稱呼對話的對方是民科。

把不在學術界的異見者貶低為“民科”，這種優越感是一種沒有自信的表現。“民科”是值得尊重的，而不是拿來貶低別人的。如果西方不尊重“民科”，那愛因斯坦作為一個小小的專利局的職員（一個典型的民科）提出的理論會有人理睬嗎？還好，那時的知識界的大咖們不忌諱民科。

特斯拉（就是馬斯克崇拜的那個）也是民科，法拉第也是民科，發明望遠鏡的也是民科，蘇格拉底也是民科，第歐根尼也是民科……還需要更多的民科例子嗎？對話和辯論就應該就事論事，不要找地位上的優越感，這不是學者應該做的事情。蘇格拉底從來不把大街上的人拉過來數落一頓，也從不貶低和他對話的對方。

“我唯一所知，就是我一無所知。”當然蘇格拉底不會認為自己真的一無所知，而是明白他認為他知道的可能也會是錯的。

誠實地認識到自己民族的問題，不是一件尷尬的事情，無中生有塗脂抹粉，才是。

這就是為什麼我在前文中把伯里克利和商鞅的截然不同展示給大家，我說他們是雲泥之別。恰如其分。

我們繼承什麼，否定什麼，應該只看價值，而不看他們是否我們的前輩或者祖宗。

2021-11-07 張千帆教授對此前華山商榷文章的回應：

（1）首先，“智商”問題，就是認知問題吧。我當然不認為任何人智商不夠格，但很多人的認知確實是不夠格的；“文革”過來的人幾乎都有不同形式的“文革”殘留，“法家是壞人”就是這個思維模式的體現。極權國家，極簡教育，每個人都是紅小兵。開放了，出國了，思維有所複雜化，但某些地方還殘留紅小兵情結。

（2）華山和我的主要分歧是對法家理論的評價，他認為法家的法律不是法律，是隨心所欲、朝令夕改的行政命令；法家提倡的不是什麼人人平等，或與時俱進；法家的法律是要統治人民，而不是保護人民。另外，對於中國文化傳統是否早熟，他認為中國傳統沒有尊嚴和自由，也沒有宏偉的建築，談不上早熟。

（3）華山對中西文明的許多敘述我未必反對，不過這種敘述基本上是民科級的，不夠嚴謹；許多貌似顯而易見的地方，其實並不說明問題。譬如你說中國沒有宏偉建築，埃及有金字塔，希臘羅馬有古神殿……宏偉建築就一定好嗎？秦朝不是有“阿房宮三百里”嗎？只是被項羽付之一炬沒有留下而已。難道中國沒有長城嗎？長城不夠宏偉？長城意味着什麼？意味着孟姜女，意味着大量勞役、大量死人啊！不獨中國如此，那個年代哪個國家的宏偉建築都是這樣。所以宏偉建築非但不能證明文明的偉大，恰好相反，它見證了那個地方的殘酷奴隸。

（4）你對法家的許多標籤是隨心所欲的，不公平的。法家的法當然不是議會法，只能是行政規定。用現代議會來要求，英國兩百年前的法恐怕都算不上嚴格意義的法。儘管必然是行政立法，法家顯然要求法律必須穩定、公開、可預期、嚴執行，而且要按照時代需要立法，而不是像儒家那樣因循守舊、“天不變道亦不變”（很有自然法的味道啊）。這些方面法家是沒大毛病的，都是有大量原文佐證的。這些話都不是我憑空說，文章里都有原文；你不服，請針對那些引文說話。你按照自己的思維定式一概否定，樹了多個稻草人來打，根本沒有觸及真正的痛點。《商君書》糟粕多，也不是像你說的一無是處。每一章都被你用兩三個字概括，這就是最典型的紅小兵貼標籤的做法。你要批，也得靜下心來仔細讀過再批。細讀之後，你自然會發現全面肯定與全面否定都很可笑。《商君書》中有可取的觀點為什麼不能吸收呢？為什麼要和漢穆拉比或哪部法典非此即彼呢？這本身就是極權教育留下的後遺症，希望能有所反思。

（5）你對法律和法治有根本誤解和太多美好想象。因為中國沒什麼法治，就和中國沒什麼民主一樣，所以法治和民主都成了文藝青年的“詩和遠方”。自由主義的出發點是，你不是小孩子，不需要法律來保護你；相反，你是危險的成人，所以法律要限制你。至少按西方基督教通說，人本性惡，法律怎麼可能對你太好呢？除了憲法，幾乎所有的法律都是限制你的自由，而不是保護你的自由。當然，把你有害的那部分自由限制掉，對我就算是一種保護了，彼此彼此。你要這麼理解，也行。不過，法家沒錯。國家首先要統治，統治本身意味着保護。你說漢穆拉比法典禁止偷盜、禁止殺人，難道法家允許偷盜、允許殺人了？哪個國家不都得嚴禁這些對社會有害的行為嗎？當然，禁止太多，像秦朝那樣，那法律本身也是禍害。但這是另一個問題，事情一碼歸一碼。就法律本身來說，法家的理解和現代西方基本一致。如果需要了解法律的基本屬性，可參考我的《憲法學導論》。

（6）最後，你的落腳點是全盤否定中國傳統，不僅否定法家，也否定儒家。如果言之有據，當然亦無不可，但你現在的判斷更多是趕時髦的偏見。我講的“早熟”是指思想，制度另說。許多人幾乎每個自由派都對中國傳統思想嗤之以鼻，但坦率地說，這些人比他們差得遠不止十萬八千里。要按理論原創力排比，先秦思想家絕對第一。在那個戰火紛飛、殺人盈野、動輒坑幾十萬、人口滅失過半的年代，還能原創出那麼偉大的思想，德性倫理、功利主義、法治主義、消極自由主義幾大家應有盡有，這是了不得的。這些都是西方當代主流啊，我們自己卻嗤之以鼻，棄之如敝屣；研究中國的西方人都納悶，不知道這國人怎麼回事。至於糟粕，兩千多年前的東西怎麼可能沒有糟粕？你今天說的話沒有“糟粕”嗎？別說2000年、200年，20年後別讓人笑話就相當可以。當代許多人對民國“大師”們頂禮膜拜，當代確實不行，這是事實。不過說實話，民國表現也很一般；不要說幾乎沒有任何原創，即便是吸收別人的東西都太慢，許多經還念歪了。許多東西從日本轉口，而日本自己就是一個問題國家，何況民國？所以他們和先秦是完全不能比的。在這個意義上，這個民族的文化基因甚至人種確實一直在衰退，衰退的一個標誌就是對自己遠古的思想成就視而不見、破罐破摔。你要做個敗家子，那是你的事，我沒時間和這樣的人扯。魯迅說過，一個不能革新的人種必不能保古；其實這話反過來說也對，見過哪個敗家子能做出什麼光宗耀祖的事呢？另外一個小觀察，不是針對你：自己不讀書卻什麼都敢說、什麼都敢批、什麼都敢評，自己不行就把屎盆子一股腦扣在老祖宗頭上，對自己的文化不屑一顧甚至切齒痛恨到恨不得生理換膚、文化變種的程度，而這一切自信都源於幾個標籤、幾條格言或幾張圖片，全世界似乎只有咱這一族。

忘記補充一點：華山非常推崇希臘文明，這很好啊！我也是，不矛盾。這不正說明“法治”即便能實施也不夠，古希臘和秦制的最大制度性差別是民主，更何況專制體制幾乎不可能實現法治嗎？

注釋：

1. 張千帆，為法家正名，FT中文網，2021年10月20日

2. 張千帆，“惡法非法”還是“惡法亦法”？一個偽問題，http://www.uscnpm.com/model_item.html?action=view&table=article&id=26237，2021年10月21日

3. 張千帆，儒家思想是包在破布里的金子，共識網，https://chinadigitaltimes.net/chinese/234379.html，2012-06-24

4. Simon Sebag Montefiore，耶路撒冷三千年，民主和建設出版社，2014，P67

5. R. Flaceliere, Daily Life in Greece at the Time of Pericles, Phoenix Press, 2002

6.《聖經·舊約》的“以眼還眼，以牙還牙”的原型

7. Francis Fukuyama，Qin Dynasty China Is the First Modern State in History，http://www.oir.pku.edu.cn/info/1163/3097.htm，2013-03-14

8. Francis Fukuyama，The Origins of Political Order，2011

9. Ian Morris，How To Get to the End of History，https://slate.com/culture/2011/05/francis-fukuyama-s-the-origins-of-political-order-why-hasn-t-liberal-democracy-swept-the-planet.html，2011-05-01

10. Francis Fukuyama, Reflections on Chinese governance, https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/23812346.2016.1212522, 2016-08-06

11. Francis Fukuyama, Identity: The Demand for Dignity and the Politics of Resentment, Sept. 11, 2018

12. S.P. Huntington, The Clash of Civilizations,1996

13. 伯里克利，在殉國將士葬禮上的演講，全文中文翻譯https://www.6400.net.cn/LpawpPzvn/，431 BC

14. “七億人民七億兵，萬里江山萬里營。”七零年大練兵珍貴老照片，https://www.tspweb.com/key/七億人民七億兵.html，2020-11-09

15. Richard M. Weaver, Ideas Have Consequences, 1948

16.Live Science Staff, Ancient Wall Possibly Built by King Solomon, https://www.livescience.com/9828-ancient-wall-possibly-built-king-solomon.html, Live Science, 2010

17. 吳國盛，近代科學與基督教文化， https://www.sohu.com/a/229994109_472886，2018-04-30，

18. 吳國盛，沒有基督教就沒有近代科學，https://www.phil.tsinghua.edu.cn/__local/0/0E/95/A24A0D5492370E2243D17CC68AC_126CD9DD_13BECB.pdf?e=.pdf

19. 我們頭上的燦爛星空，浙江大學出版社，2010

20. Thomas Sowell, Intellectuals and Society, Basic Books, 2011

21. 劉瑜，把世界搞得一團糟的糊塗蛋，愛思想，

22. 資中筠，談文化與制度：雞與蛋的關係，騰訊文化，https://cul.qq.com/a/20140116/017212_all.htm，2014-01-16

附錄1：

為法家正名

作者：張千帆

【編者按：本文為2021年10月18日“亦律沙龍”同名講座文字稿，FT中文網2021年10月20日首發，作者授權本站發布。】

先澄清一下，“正名”不等於肯定，但確實有部分（未必全盤）肯定的意思。經過數十年前後左右上下正反的無死角洗腦，這個國家許多事情都需要“正名”。原來以為經歷了四十年半開放，一部分人民智已開，但是從近年對國內外事件的反應來看，即便這部分人也只是半開。雖然中國和大部分世界一樣進入了網絡時代，信息和知識流通都相當發達，但網絡也有網絡的劣勢。各種網絡“快餐”、囫圇吞棗、不求甚解、幾分鐘帶你讀完一本經典……確實產生了信息和知識爆炸，但也在洗腦留下的極簡思維模式基底上生成了許多偏見甚至基本錯誤。我們不僅對西方憲政民主停留在一知半解的水準，而且對自己傳統文化的認知也沒有超越“文革”式“貼標籤”的境界，全盤否定傳統思想的大有人在。1）

因此，儒、道、墨、法都需要“正名”。之所以首先為法家正名，一是我自己就在法學院；除了少數沒有法律素養的“法學教授”之外，基本上都是“法家”——當然，不需要是秦國的法家。看到某些法學同行都在詛咒法家，不啻在“吃法家的飯，砸法家的鍋”，真有點“情何以堪”之感。二是我也想藉此消除近四十年對“法治”的誤解，給這個被炒得過火的貌似“天然正確”的概念降降溫。

第三當然是為法家去污名化。當然，我自己並不喜歡中國歷史上的法家。我的《為了人的尊嚴》談了儒家、墨家和道家，唯獨沒有談法家。2002年在英國做講座的時候，牛津大學中國專家邦寧(Nick Bunin)教授建議我也寫點法家的尊嚴思想。我說法家提倡工具理性，沒什麼可寫的。今天我仍然是這個看法，但是看到社會對法家的態度似乎走向了另一個極端。1970年代“批林批孔”的時候，法家和秦始皇是受追捧的；歷史上，法家和“秦制”確實是聯繫在一起，確實應該批判。也正因為此，法家又成為“秦制”、極權、專政的代名詞。這就太簡單了，拉低了整個華語知識圈的智商。許多人聽一兩個講座，也不看商鞅、韓非究竟寫了什麼，就貼個標籤：法家是壞人！這種極簡思維方式就和“川普是好人”一樣，都是“文革”殘留的體現。

更重要的是，把法家拿出來作為中國歷史的替罪羊，就和說“‘文革’是‘四人幫’搞的”一樣，顯然把元兇漏掉了。今天聲討法家的種種“罪惡”，又成了一個偽命題。本文就算是我在“‘惡法非法’還是‘惡法亦法’？一個偽問題”之後，接着“問題打假”吧。“正名”也可算作是康德意義上的“批判”——回歸某種思潮的本來面目，既不一概否定，也不迴避問題，而是要把問題的源頭找出來。

一、戰國法家怎麼說

先看看下面幾段話，有沒有毛病：

人都是理性自私的，號召“人人學雷鋒”就是意淫；

統治者立法要依循人性民情，賞罰分明、揚善抑惡；

治理國家要依法，而不是靠道德、禮儀或統治者的英明決斷；

“執法必嚴，違法必究”；

法律面前人人平等，“王子犯法與庶民同罪”；

法律應當公開透明，讓老百姓知道，以防他們被官吏愚弄盤剝；

治國必須“與時俱進”，不能因循守舊、刻舟求劍。

沒毛病吧？這些話可都是商鞅、韓非這些戰國法家的意思，只不過他們表達得更精闢——當然，也更極端。

自私人性

如果說中華文明是一種早熟的文明，那麼這種“早熟”首先反映在古代法家的治國哲學上。和儒、墨乃至道家理論相比，法家學說不僅在形式上簡潔優美，而且在內容上也可以說是極為現代的。它和我們當代社會科學的主流——理性選擇理論——分享共同的人類行為假定，並已具備今天依然流行的行為主義理論之雛形。事實上，作為荀子的學生，他們是歷史上最早的制度設計者。儒家相信人類道德向上的能力，法家則主張凡人都受一己私利的驅使，每個人都不由自主地好逸惡勞、趨利避害、趨炎附勢。如果大眾的欲望得不到滿足，必然會引起爭鬥與混亂。不過，人的欲望不只是動亂的根源，同時也為實現統治和秩序提供了必備手段。商鞅一針見血地指出：“民之生：度而取長，稱而取重，權而索利”；“民之性：飢而求食，勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也……故曰：名利之所湊，則民道之。”[1]

如果統治者充分認識到人民的實際需要和期望，併合理利用其所壟斷的滿足需要的手段，那麼他就可以有效控制整個國家。實現社會秩序的最有效方式是設計一種獎懲機制，進而調整和控制大眾的行為動機。如果在計算利弊得失之後，人人都理性選擇守法，自覺規避統治者通過法律明確禁止的“有害”或“異端”行為，那麼社會秩序就自然實現了。只要違法必究且懲罰犯罪足夠嚴厲，那麼任何理性的人都不會選擇違背統治者的律法或命令，甚至根本不需要動用任何刑罰就可以實現秩序與和諧，從而達到“重刑去刑”的理想效果。

這個思想其實就是當代西方法治的基本思維。1897年，最著名的美國聯邦大法官霍姆斯發表了一篇迄今為止引用率最高的名作“法律的道路”。[2] 這篇名作開篇就語出驚人：法律是為“壞人”設計的。事實上，“壞人”才需要法律約束。如果你是“好人”，你不會成天想着在違法邊緣徘徊吧？因此，好人是不需要法律的，因為好人的境界遠在法律底線之上。好人就是儒家的“君子”，君子是要做官的，所以“刑不上大夫，禮不下庶人”。“君子”和刑罰能有什麼關係呢？如果他要受到刑法制裁，那麼他已經不是君子，而是墮落為“庶民”——“小人”了，而和後者談論仁義禮智是“對牛彈琴”。問題是，凡人都不是上帝；每個人或許都有君子的一面，但也都有小人的一面，程度不同而已。再說即便你說自己是“活雷鋒”，我也沒法知道你究竟是真雷鋒，還是為了沽名釣譽而偽裝成樂於助人的“雷鋒”。因此，法律只能把我們都當作是潛在的“壞人”，對所有人平等適用。

“法律的道路”把法律比喻為一份“菜單”，上面每個“菜”都有價格——殺人死罪，盜竊20年……換言之，你其實是有犯罪“自由”的，只不過和去飯店點菜一樣，每個罪名都有代價；對社會傷害越大，代價肯定越高，就和“好菜”更貴一樣。從霍姆斯的實用主義角度來看，國家也就只能做到這個份上——它沒法禁絕犯罪，因為不可能像孫悟空那樣用金箍棒在每個人腳下畫個圈圈，把每個人禁閉在法律的框框裡，因而只能用刑罰告誡每個潛在的罪犯——我們都是：行為要謹慎，違法有風險！刑法的前提是什麼呢？我們都是趨利避害的理性人，害怕法律的懲罰；明知要受到法律懲罰還知法犯法，那是白痴。我們都不是白痴，所以法律對我們有用。當然，中國某些朝代到了“民不畏死”的地步，人民都和白痴一樣“飛蛾撲火”，那麼法律也就沒什麼用了。譬如最近那個“滅門案”的歐金中，明知殺人死罪還照殺不誤。社會發展到這麼不理性的地步，肯定不是什麼好事。

依法治國

既然法律和懲罰被認為是實現社會秩序的必要與充分手段，儒家仁義學說就顯得多餘、無用甚至成了大國治理的障礙。法家只問儒家一句話：治國到底為了誰——為了少數“君子”還是多數“小人”？儒家就得停下來想半天再說，因為儒家同意法家的事實前提，那就是任何社會都是自私自利的“小人”多、克己奉公的“君子”少——至少那個年代是這樣，今天其實也差不多。既如此，法家接着來：統治難道不應該考慮如何統治為數眾多的“小人”，而不是寥寥無幾、真偽難辨的“君子”嗎？“小人”短視自私，只在乎利益，不在乎道德；你和他講道德，那是“雞同鴨講”，只能被他恥笑。既然大眾都是趨利避害的“小人”，治理大眾的辦法只有用“刑德”——刑是罰，讓他們不敢為非；德是賞，勸他們行善。

在法家看來，等到每個人都成為道德高尚的君子再來談治國，顯然是荒誕可笑的；儒家通過“禮”的規範體系改善每個人的德性，也是完全不切實際的奢望。畢竟，修身對於每個人來說都是一個艱難的過程，因而註定只有少數人才能獲得成功，對於控制多數人的欲望來說似乎徒勞無益。秦暉老師前陣子也指出了貫穿中國歷史的“儒表法里”現象，但這並不只是一個“表面”和“里子”的問題，而是體現了“刑不上大夫，禮不下庶人”這套人性分層的二元世界觀。在貴族精英（哪怕只是道德貴族）圈子，儒家至少自認為是有德性的；出了這個圈子，對眾庶就無所謂倫理和禮儀了。因此，儒法在這個問題上都很現實主義。瞿同祖先生的《中國社會與中國法律》區分“官”和“吏”：縣官屬於儒生階層，是通過科舉考試的，有一定的決策權和司法權；吏則是被雇來執行決定的差使，像捕頭武松那樣，這些人素質參差不齊，有的是可以很如狼似虎的。反正，“小人”雖然得被好好養着，但他們的本性和趨利避害的動物差不多，治國實踐也就顧不得這麼多禮數了。儒家並不否定刑法的必要性，只是不認為它是治國根本而已。

儒法的分歧是在於儒家認為自己還有存在的社會必要，法家則堅持“道德無用論”。既然道德對小人完全無用，養着這幫“君子”只是“吃閒飯”，時不時還來“砸鍋”、“妄議”，有害無益。韓非指出，國家的惟一要務就是統治大眾：

夫聖人之治國，不恃人之為吾善也，而用其不得為非也。恃人之為吾善也，境內不什數；用人不得為非，一國可使齊。為治者用眾而舍寡，故不務德而務法。夫必恃自直之箭，百世無矢；恃自圓之木，千世無輪矣。自直之箭，自圓之木，百世無有一，然而世皆乘車射禽者何也?隱栝之道用也。雖有不恃隱栝而有自直之箭、自圓之木，良工弗貴也。何則?乘者非一人，射者非一發也。不恃賞罰而恃自善之民，明主弗貴也。何則?國法不可失，而所治非一人也。故有術之君，不隨適然之道，而行必然之道。[3]

兩千多年之前的戰國法家就有這等見識，令人拍案！法家的思想高度和深度顯然不是一個“壞人”的標籤就能抹殺的。

法律公開透明、簡明易懂

當然，以上假定了老百姓至少知道法律禁止什麼以及違禁的後果。如果老百姓連法律是什麼都不知道，甚至有些官員把“紅頭文件”、“內部規定”當作“國家機密”，不讓老百姓知道，那麼法律對百姓就起不到懲戒作用了；等到老百姓在不知情的情況下犯法，再拿法律來懲治百姓，那就十分不地道了，等於給老百姓設陷阱，用孔子的話說是“罔民”。因此，法家十分重視法令公開。

天子置三法官……吏民知法令者，皆問法官。故天下之吏民無不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，則問法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏雖有賢良辯慧，不能開一言以枉法；雖有千金，不能用一銖。[4]

另外，法律還必須簡明易懂，不能過於複雜深奧；否則，即便公布了法律，沒有經過法律訓練的老百姓也看不懂，法律還是起不到抑惡揚善的作用。只有當所有老百姓不論智愚、賢不肖都懂法，才會主動規避法律禁止的有害行為，法律才能發揮應有的作用：

夫不待法令繩墨而無不正者，千萬之一也。故聖人以千萬治天下，故夫知者而後能知之，不可以為法，民不盡知；賢者而後知之，不可以為法，民不盡賢。故聖人為法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之；為置法官，置主法之吏，以為天下師，令萬民無陷於險危。故聖人立天下而無刑死者，非不刑殺也，行法令，明白易知，為置法官吏為之師，以道之知，萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也。[5]

老百姓都知道“避禍就福，而皆以自治”，社會就能自然而然實現大治。說得多好！這就是霍姆斯“菜單”隱喻的境界，近現代西方法治的基本思想正是讓法律能調整理性人的行為選擇，懲罰惡行、獎勵善行，實現社會良性自治。事實上，法律的主要作用是禁止惡行，而非獎勵善行；當代文明國家都接受“罪刑法定”原則，“法無明文規定不為罪”，法律不禁止的事情國民自己去做即可。韓非從他的角度，也論證了刑勝賞簡的必要性：

聖人之治民，度於本，不從其欲，期於利民而已。故其與之刑，非所以惡民，愛之本也。刑勝而民靜，賞繁而奸生。故治民者，刑勝，治之首也；賞繁，亂之本也。夫民之性，喜其亂而不親其法。故明主之治國也，明賞，則民勸功；嚴刑，則民親法。[6]

法律不僅對老百姓必須簡單明了，而且也必須有利於統治者施行。和儒家的“君子—小人”人性二元論不同，法家和當代西方法治國家一樣設定了人性一元論——所有人都是“小人”，君主也好不到哪裡去。儒家還念念不忘堯舜禹這類“明君”，“君子”似乎不是人——不是“小人”，改變了人性，所以不需要受到制度約束。對於法家來說，這一套統統是不知所云的“中國夢”。就和法律是為“小人”而非“君子”設計的一樣，制度是為平庸的統治者而非“明君”設計的，因為堯舜這樣的“明君”是可遇不可求的。資質平庸的君主只要守住法律底線，就能實現秩序：“中者，上不及堯舜，而下亦不為桀紂；抱法處勢則治，背法去勢則亂。今廢勢背法而待堯舜，堯舜至乃治，是千世亂而一治也；抱法處勢而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也。”[7]

限制公權、官民平等

和儒家相比，戰國法家對於官吏濫用公權的可能性更加警惕。之所以設置“法官”，也是為了公正釋法、執法、司法，以防官吏違法欺騙百姓。法律必須官民平等，官員、貴族不能搞特權。什麼“刑不上大夫”？黨員經過紀檢、開除黨籍，照樣移交司法治罪。又是商鞅說的：“所以壹刑者，刑無等級。自卿相、將軍以至大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”[8]

法家尤其介意君主被群臣蒙蔽，因而對治民和治官同樣重視。韓非特別注重君主不受大臣之蒙蔽，而排除權力階層的中間盤剝偶爾會對下民有點好處：“徭役多，則民苦；民苦，則權勢起；權勢起，則復除重；復除重，則貴人富。”[9] 韓非可能是第一個注意到官員有“政績工程”心理的法治思想家。在自上而下的統治體系中，君主受制於信息蔽塞，往往不能了解群臣的真實政績和能力，這樣就會助長臣子的“小人之心”，造成瞞上欺下、陽奉陰違、濫竽充數等各種問題：

故左右知貞信之不可以得安利也，必曰：“我以忠信事上，積功勞而求安，是猶盲而欲知黑白之情，必不幾矣；若以道化行正理，不趨富貴，事上而求安，是猶聾而欲審清濁之聲也……”此必不顧人主之義矣。故以私為重人者眾，而以法事君者少矣。[10]

韓非把駕馭人臣視為國家生死存亡的大問題：“人主之所以身危國亡者，大臣太貴、左右太威也。所謂貴者，無法而擅行，操國柄而便私者也。所謂威者，擅權勢而輕重者也。此二者，不可不察也。”[11] 如果官員權勢太大，那麼不僅會欺壓百姓，而且會蒙蔽君主，法治也就無法實現了。

官之重也，毋法也；法之息也，上暗也。上暗無度，則官擅為；官擅為，故奉重無前；奉重無前，則征多；征多，故富。官之富重也，亂功之所生也。明主之道：取於任，賢於官，賞於功……賞必出乎公利，名必在乎為上。賞譽同軌，非誅俱行。然則民無榮於賞之內。有重罰者必有惡名，故民畏。罰，所以禁也；民畏所以禁，則國治矣。[12]

然而，如何駕馭群臣是一門大學問，韓非也沒有提出什麼有效的御臣妙術。分權制衡似乎也不足以讓群臣服服帖帖，君主很難明了宮廷鬥爭的是是非非。說來說去，還是只有勸說君主嚴格依法辦事：

人主不能明法而以制大臣之威，無道得小人之信矣。人主釋法而以臣備臣，則相愛者比周而相譽，相憎者朋黨而相非。非譽交爭，則主惑亂矣……人主使人臣雖有智能，不能背法而專制；雖有賢行，不得逾功而先勞；雖有忠信，不得釋法而不禁。此之謂明法。[13]

偶爾，法家也會和道家合流，主張“無為而治”，讓群臣在下面忙乎，自己躲在幕後靜觀：“明君無為於上，群臣竦懼乎下。明君主道，使智者盡其慮，而君因以斷事，故君不窮於智；賢者敕其材，君因而任之，故君不窮於能。”[14] 不過這個境界要求的“段位”較高，似乎不是平庸的君主所能做到。歸根結底，法家並沒有對依法行政提出令人信服的學說。如下所述，這是法家學說的內在局限造成的必然結果。

執法必嚴

依法治國的另一個條件是“執法必嚴、違法必究”。否則，大家都知道法律可有可無、形同虛設，犯法無需付出代價，這樣的“法治”無異於兒戲。國家必須向人民保證，法律將得到公正和無情的執行。不過這說起來容易，做起來難。因此，法家只有不厭其煩地強調“法必行”：

國之亂也，非其法亂也，非法不用也。國皆有法，而無使法必行之法。國皆有禁奸邪、刑盜賊之法，而無使奸邪、盜賊必得之法。為奸邪、盜賊死刑，而奸邪、盜賊不止者，不必得。必得而尚有奸邪、盜賊者，刑輕也。刑輕者，不得誅也；必得者，刑者眾也。故善治者，刑不善而不賞善，故不刑而民善。不刑而民善，刑重也……而民莫敢為非，是一國皆善也，故不賞而民善……故善治者，使跖可信，而況伯夷乎?不能治者，使伯夷可疑，而況跖乎?勢不能為奸，雖跖可信也；勢得為奸，雖伯夷可疑也。

韓非也精闢指出：“故明主峭其法而嚴其刑也。布帛尋常，庸人不釋；鑠金百溢，盜跖不掇。不必害，則不釋尋常；必害手，則不掇百溢。故明主必其誅也。”[15] 不過除了統治者自己的決心之外，韓非或其他法家都沒有解釋如何使得懲罰變得確定可靠。這正是法家的致命短板，儒家抓住後自然也窮追不捨。“千里之堤，潰於蟻穴”；法家理論體系貌似嚴密，卻在“執法必嚴”這個問題上一敗塗地。

二、法家毛病在哪裡？

今天重讀《商君書》、《韓非子》等法家經典，再對照斯密、邊沁、霍姆斯的現代學說，任何學過法的人都會感到何其似曾相識。在強調依法治國的今天，以上引用的法家經典不僅沒毛病，而且很精闢！然而，法家學說當然是有毛病的，而且是大毛病！在中國歷史上，法家主義的命運可以被總結為短期成功、長期失敗。秦朝的迅速崛起和暴終表明，法家理論貌似嚴密，其實並不符合社會現實。雖然法家政策可以給國家帶來一時的軍事強盛，在和平時期維持統治則要困難得多。法家成功的短命是諸多因素造成的，尤其是理性自私的結果計算和得失權衡本身並不足以使各級官吏和平民百姓守法。事實上，正是在權衡利弊的基礎上，智慧的人得以規避法律懲罰，並最終對過度壓迫公開訴諸暴力反叛。在漢朝關於官辦鹽鐵政策的爭論中，儒家準確揭示了法家邏輯的“短板”：“昔秦法繁於秋荼，而綱密於凝脂，然而上下相遁，奸偽萌生，有司法之，若救爛撲焦，不能禁非。綱疏而罪漏，禮義廢而刑罰任也。”[16]

理性主義的內在局限

法家認為人之所以守法，無非是出於自我利益，而這種理性主義思維卻難以自圓其說。最高統治者確實可以制定嚴刑峻法，但是有什麼能保證這些法律得到如實執行呢？法家理論其實包含着一系列值得商榷的假定。法家邏輯是建立在王位穩定的基礎上，但是沒有任何法家論證過如何保證王位穩定繼承。在沒有任何制度或道德約束的情況下，王朝繼位是否可能平穩連續？這個大前提本身就是一個大問題。法家聲稱要設置一個庸君也能駕御的制度，但是代代相傳的世襲君主是否可能達到法家所期許的那種開明程度？

除了這些顯然的問題之外，法家所預設的自私人性雖然可以在現代行為學理論中找到依據，卻很可能挫敗自己的治國學說。如果每個人都純粹受一己私利所驅使，那麼就沒有什麼能防止所有層次的官員濫用職權，也沒有什麼能防止平民百姓逃避法律懲罰，尤其在他們對法律熟悉到足以利用文本漏洞的程度之後。為了控制大眾，法家不得不訴諸眾多極權國家和極端人治所特有的高壓專制，結果恰和其所期待的開明法治背道而馳。中國的漫長歷史證明，法家提倡的這些措施都是無效或短命的。事實上，在法家當政時期，幾乎無一例外都出現了宮廷內部的大規模迫害，有時甚至殃及整個社會。迫害必然引起報復，過度壓迫必然導致暴力抵制，結果恰恰走向法治與穩定的反面；法家政策的初衷是給社會帶來穩定和秩序，但是結果卻誘發了無所不在的鬥爭和暴動。

因此，法律制度是秩序與和諧的必要條件，但是並非充分條件。無論某項法律對於某個群體的整體利益看起來如何理性，其中特定的人總是會發現違法可以給自己帶來更大的好處。 由於現實社會中的人際交流如此複雜，任何特定的人類行為所可能產生的後果如此眾多，而人類的預見能力如此有限，統治者的強制實施和監督又往往力不從心，以至於人幾乎從來都可以對違法發現某種“理性”。儘管後果看似可怕且代價高昂，法家主張的嚴厲機制仍然無法得到實施並發揮作用。和法家預期恰好相反，嚴苛的律法和沉重的處罰並沒有對犯罪動機產生威懾作用。在民不聊生、天下大亂、法不責眾的環境下，它們顯得如此蒼白無力，以至法家政策不僅沒有挽救秦朝的覆亡，反而鼓勵執政者濫用權力並加速了王朝的衰敗。歷史上的法家主義復興幾乎全部都驗證了同樣的悲劇，總是伴隨着大規模迫害和個人暴政並引發同樣劇烈的社會報復。

“道德無用論”的邏輯困境

由此可見，制度與法律固然是為了理性自私的人設計的，但是如果走到戰國法家的“道德無用論”極端，把人完全視為趨利避害的動物，純粹靠刑罰威懾才免於犯罪，那麼這樣的國家註定是維持不下去的。理性制度的有效運轉必然依靠一個願意並能夠按規則辦事的立法者和執法者群體，而他們一定能依法辦事嗎？法家固然沒有忽視這個問題。事實上，為了防止貪贓枉法，他們設計了極其複雜乃至嚴酷的機制，使人處於相互牽制的恐懼狀態之中。例如他們設置了高度組織化和軍事化的地方政府以及臭名昭著的“連坐”體制，讓老百姓相互揭發，知情不報者按同罪論處：“重刑而連其罪，則褊急之民不鬥，很剛之民不訟，怠惰之民不游，費資之民不作，巧諛、噁心之民無變也。”[17] 然而，由於內在的邏輯缺陷，如此嚴酷的法家治國方案卻依然不能防止官民對法律規則的背離。在此可以區分兩類不同的違規行為——平民違法和官員違法，而法家方案對防止其中任何一種都無能為力。

首先，法家假定人性自私，因而普通人只要發現有利可圖就會鑽政治和法律體制的空子，而不會自願守法；如果不嚴格實施禁止偷盜的法律，那麼社會必然是盜賊橫行。然而，即使我們同意法家的某些假定——最高統治者是善意（具備促進公共利益的意願）和明智的（能選擇有效的手段實現良好的目的），法治的社會成本也是如此之高，以至在實踐中完全不可行。 假如每個人確實都是蠢蠢欲動的潛在罪犯，只是出於對法律懲罰的畏懼而不敢出手，社會還能維持下去嗎？正如儒家所主張的，法律本身具有內在的局限性。每一部法律的設計者都假定，違法只是例外而非規則；否則，一旦所有人都成了違法者，誰來實施這部法律呢？這樣的法律還可能得到實施嗎？正如儒家指出，秦朝的法律不可謂不具體、不公開、不嚴厲，但是面對屢禁不止的犯罪卻顯得無可奈何。要讓懲罰對犯罪產生有效的威懾作用，首先必須調查並確認違法行為的存在，而這假定了執法人員的職業能力和道德素質。然而，即便假定整個執法系統有能力、負責任並嚴格依法辦事，如果人民決定聯合起來欺騙政府、違法變得無所不在，它也會無能為力。要純粹依靠法律來約束一群無孔不入的盜賊，惟一的希望在於建立一個無所不在的全能政府——如此全知全能，以至這種政府在人類歷史上從來不存在，或許永遠不可能存在。

然而，如果一個社會需要刑法和法家的嚴格監督，誰才有資格監督法家監督者呢？如果監督者自己腐敗，在權衡風險之後發現接受賄賂比嚴格執法更有利，那又怎麼辦呢？從一個普遍腐敗的人群中，顯然沒有任何理由期望會出現一個聖人一般的公正無偏的政治精英階層。事實上，法家自己也假定大大小小的帝國官員都是理性自私的，隨時準備占國王和王國的便宜，因而不能被指望會自願嚴格執法。在此我們遭遇了企業內部的主從(principal-agent)關係問題，其中經理和老闆之間存在利益衝突。為了解決這個問題，法家設計了許多策略幫助國王更有效地控制各級官員。由於君主在資源、能力和遠見等方面捉襟見肘，法家方案的有效性和可行性是很成問題的，但更重要的是，法家其實沒有解決任何問題，而只是將問題推到更高的層次。

如果不能信任所有層次的大小官員自覺維護國家制度，那麼最終希望只能寄托在君主一人身上，因為君主應該有理性動機對他自己“擁有”的國家採取有利的措施，保證國泰民安。法家在此假定君主的個人利益和社會公共利益總是一致的，儘管中國歷史上存在大量相反的證據；而如果像法家主張的那樣完全忽視儒家對統治者的道德教育，情況只會變得糟糕得多。即使君主個人想促進秩序、合作與繁榮，從而鞏固自己的統治，他也很可能缺乏足夠的個人和制度能力達到目的。不論哪種情況，如果君主自己是平庸、無能、腐敗甚至暴虐的，那麼法家沒有任何辦法，只能任由社會跟着一道衰敗。

因此，沿着理性選擇的邏輯，戰國法家從法治開始，卻以極端的人治告終，君主一人的意願和能力成為決定整個社會興衰的關鍵因素。由於否定了儒家主張的通過道德教育生成社會內在的道德資源及自願合作的潛力，法家被迫將所有的社會責任和控制權全部交給政府；由於自私官員也不能被信任，他們進一步將所有責任推到君主一個人身上，從而為個人專制和暴政鋪平了道路。歸根結底，法家的理想社會遭遇了理性自私和缺乏互信的個人之間無所不在的背信棄義，從而陷入了沒有出路、不可自拔的“囚徒困境”。要擺脫這個困境，純粹的法律或政治方案是不夠的。一群相互孤立的個人不可能團結起來，互相信任並避免相互侵漁，更不用說自願相互合作；惟一的辦法就是建立一個利維坦(Leviathan)，而它所產生的問題比解決的更多。在高壓專制之下，包括統治者自己的生活都和霍布斯的自然狀態一樣“貧困、齷蹉、野蠻、短命”。

要維持長期穩定、繁榮與和諧，社會成員不能僅依靠法律規定和國家實施的一套理性設計的獎懲制度，而必須通過某種方式建立互信、榮譽感、責任感以及遵紀守法的內在動機，進而建構“一法立而天下共守之”的社會契約。可惜，這一切都不在戰國法家的選項之中。

極權國家的雛型

“成也蕭何，敗也蕭何”——法家的理性主義人性假定成就了法家的法治理論，也註定了法家和儒家一樣走“上層路線”而不是契約路線。事實上，法家在這方面比儒家還極端得多。儒家尚且認為少數“君子”是道德可靠的統治者，法家則認為“君子”只是虛偽的小人，“偽君子”比“真小人”更有害，因而把全部希望都寄托在最靠不住的那個人——君主——身上，從而反諷地從法治走向人治的極端。和孟、荀等儒家一樣，法家把老百姓想象為道德和智力均不成熟的“嬰兒”：

民智之不可用，猶嬰兒之心也……嬰兒不知犯其所小苦致其所大利也。今上急耕田墾草以厚民產也，而以上為酷；修刑重罰以為禁邪也，而以上為嚴；征賦錢粟以實倉庫，且以救饑饉、備軍旅也，而以上為貪；境內必知介而無私解，並力疾斗，所以禽虜也，而以上為暴。此四者，所以治安也，而民不知悅也。[18]

 “嬰兒”當然是無力自治的，他們註定只能被統治。儒家屢屢批評法家法令嚴苛、橫徵暴斂，法家則屢屢批評儒家“婦人之仁”、“慈母敗子”，因為“小人”看不到自己的長遠利益，嚴刑峻法其實是為了他們自己好。法家的批評者常常責難他們充當統治者的酷吏走狗，一心只為君主賣命。這真的是冤枉他們了，法家的終極出發點確實是為了黎民百姓。但是在每個人都是靠不住的“小人”的邏輯體系中，他們真的找不到支撐法律大廈的力量，最後只能把全部希望寄托在君主一人身上——畢竟，他擁有這個國家的一切，土地、財產、人身都系在他一人身上；為了他自己和世代相傳的家業，他總得有動機把國家治好吧？其實，法家在這裡已經犯了一個不起眼的方法論整體主義錯誤：“國家”不是一個囫圇吞棗的整體，而是一個由億兆臣民個體組成的集體，君主能代表他的每一個臣民嗎？他至多只能代表一部分人——事實上，按照法家的邏輯，他連朝廷都代表不了，君臣之間都有各種勾心鬥角的矛盾。在什麼意義上，他能代表整個國家呢？

     按這個“邏輯”發展下去，法家世界中不僅不會有民主——“小人”統治必定天下大亂，而且只能有極端的專制。這首先體現在法家對“公—私”截然二分的定義上：“自環者謂之私，背私謂之公。”[19] 法家一下子穿越到盧梭的啟蒙時代，把法和“公”劃等號——當然，“公”的代表不是抽象的“人民”，而是具體的君主。言下之意，“私”就是非法，非法就是黑惡；公、私彼此對立，不共戴天。通過法治，法家要以公滅私：“夫立法令者，以廢私也。法令行而私道廢矣。私者，所以亂法也。”[20] 本來嚴刑峻法也就罷了，這下有了點意識形態，法家就直奔極權而去了。

既然法代表“公”、代表君，法不僅不能違，也是不能批的。“妄議”法律就是冒犯君主，必然嚴重損害法律的權威性和公信力，對於國家法治秩序危害極大：

法令者，民之命也，為治之本也，所以備民也。為治而去法令，猶欲飢而去食也，欲無寒而去衣也，欲東而西行也……故名分未定，堯舜、禹湯且皆如騖而逐之；名分已定，貪盜不取。今法令不明，其名不定，天下之人得議之。其議，人異而無定。人主為法於上，下民議之於下，是法令不定，以下為上也。夫名分不定，堯舜猶將皆折而奸之，而況眾人乎?此令奸惡大起、人主奪威勢、亡國滅社稷之道也。[21]

法家認為，“妄議”就是要離間君臣、分裂國家。本來，在法治的“公天下”之下，人人一心為公；“妄議”者就是有私心，“妄議”的目的就是為了謀私利。官員與民爭利，民眾怨恨朝廷；國家就出現了“縫隙”，不再團結一心。這樣，凡是“妄議”法律的都是分裂國家的奸臣、蛀蟲、“壞蛋”：

夫廢法度而好私議，則奸臣鬻權以私祿，秩官之吏隱下而漁民。故大臣爭於私而不顧其民，則下離上。下離上者，國之“隙”也。秩官之吏隱下以漁百姓，此民之“蠹”也……是故明王任法去私，而國無“隙”、“蠹”矣。[22]

韓非斷言國有“五蠹”，“五蠹”之首就是喜歡“妄議”、“砸鍋”的儒家：

儒以文亂法，俠以武犯禁，而人主兼禮之，此所以亂也。夫離法者罪，而諸先生以文學取；犯禁者誅，而群俠以私劍養。故法之所非，君之所取；吏之所誅，上之所養也。法、取、上、下，四相反也……夫君之直臣，父之暴子也。夫父之孝子，君之背臣也。

是故亂國之俗：其學者，則稱先王之道以籍仁義，盛容服而飾辯說，以疑當世之法，而貳人主之心……言談、帶劍、患御、商工：此五者，邦之蠹也。人主不除五蠹之民，不養耿介之士，則海內雖有破亡之國、削滅之朝，亦勿怪矣。[23]

按照法家邏輯，要富國強兵，就得嚴禁言論：“國去言，則民朴；民朴，則不淫……民不偷營，則多力；多力，則國強。”[24] 只有人民被徹底洗腦之後，才能簡單“純樸”，一心為國家效力；否則，人民被各種不同言論、信息包圍，就會“開竅”，就會為自己謀私利，也就不會好好為“國家”服務了。按這個“邏輯”繼續推，民不僅要“朴”，而且要“弱”，否則“國家”就弱了。不知什麼時候開始，法家的“國”和“民”變成了你死我活、不共戴天的敵人：

民弱國強，國強民弱。故有道之國，務在弱民……民，辱則貴爵，弱則尊官，貧則重賞。民有私榮，則賤列卑官；富，則輕賞。[25]

本來說好的要“富國強兵”，但民不能富，富了之後賞罰就不管用了；也不能有尊嚴感或榮譽感，因為你有尊嚴，官在你眼裡就沒有尊嚴，瞧不起官就不會聽話。因此，治國只有讓人民過貧窮、卑賤、屈辱的生活，才能實現井然有序。這聽上去很過分，實際上和法家理性主義邏輯一脈相承，因為這就是法家的人性論——每個人都是自私自利、趨利避害的動物，也唯有此賞罰才管用。跑來一個自以為是、牛逼哄哄、死心塌地的“君子”，“貧賤不能移，富貴不能淫，威武不能屈”，連國君說話他都不聽，國法還能對他怎麼樣呢？這樣的人多了，誰都敢對國君和國法說“不”，國家不就亂了，法治還能維持嗎？

對於依法治國，這樣的人不僅無用——就和不聽使喚的牛馬對於主人無用一樣，而且影響極壞，應該殺掉！“行極賢而不用於君，此非明主之所臣也，亦驥之不可左右矣，是以誅之。”[26] 沒幾年，“千古一帝”秦始皇就執行法家建議，“焚書坑儒”了。

三、法家秦制化的原因及其改造

“沒毛病”的法家怎麼變成了這樣？都是法家，都主張“法治”，韓非與霍姆斯怎麼差那麼大呢？一個是美國司法史上的豐碑，一個卻被指責為儒家師門的“叛徒”；一個告誡最高法院不要干預民主議會制定立法保護民生，一個則鼓吹嚴刑峻法、窮兵黷武、愚民弱民；一個奠定了“第一修正案”的言論自由法理基礎，一個卻要把“妄議”朝政的儒生趕盡殺絕……

刀制、水治，惡法、良法

造成“西橘東枳”的原因可能有許多，但某些表面化的所謂“原因”是不成立的。一個流行的說法是戰國法家主張的不是“法治”，而是“法制”，也就是“刀制”而非“水治”；“刀制”是“厲害了，我的國！”，“水治”則是很人性、很“溫柔”的。1980年代初期，中國曾發生過“刀—水”之爭。至少從1999年修憲開始，“依法治國”、“法治國家”成為既定追求目標。相對無法無天的人治，法治無疑是巨大進步。然而，法治的大力推行也造成神化法治的傾向；一旦“法治”被神化，不但許多問題說不清，而且也會模糊視線、誤導方向。“法治”成了包羅萬象的“聚寶盆”，裡面要什麼有什麼；不敢直說自由、民主，用法治一“代言”，好像問題就迎刃而解了。假如法治等同於自由、民主，我們似乎就既不需要追求自由，也不再需要追求民主，只需要“依法治國”就行了。但我們已經看到，“法治”之法既可以是良法，也可以是惡法。“法治”既可以治官，也可以治民；如果只治民不治官，這樣的“法治”也值得追求嗎？

實際上很簡單，法治就是“法治”，也就是依“法”治國，而不是“民主”、“自由”、“尊嚴”的代名詞。至少理論上，即便一個專制甚至極權國家也可以有法乃至法治。看看高度極權“大一統”的秦朝，嚴刑峻法還尤其之多；如果官吏嚴格執法，未嘗不能使這些“惡法”落到實處，而這樣的社會也未必不能被稱為“法治國家”。在這個意義上，“刀制”、“水治”之爭非但沒有擊中問題的要害，反而模糊了法治本身的局限性。

由此可見，“法”和“法治”本身是道德中性、作用有限的概念。就和法律可能是“惡法”而非“良法”一樣，法治也未必能保證良治、遏制惡政；法治既可以和大眾民主聯手壓迫少數人，也可以由少數僭主篡權壓迫多數人。秦朝之所以走向暴政，不在於其是否有“法治”，而是因為它欠缺法治本身所不能提供的東西。專制體制下制定的法也是“法”。雖然這樣的法可能是侵犯自由的“惡法”，但是“惡法”至少在形式上仍不失為“法”，而一部法在實體上究竟是“良法”還是“惡法”，往往是見仁見智的問題，不可能在法治框架內得到答案。要保證法是“良法”、保證政府依“良法”而治，必須解決法治之外的一系列制度問題：“法”由誰制定，由誰執行？為誰服務？這麼來看，馬克思的法律工具論也沒有錯：法確實是為“統治階級”服務的，關鍵在於誰是控製法律公器的“統治階級”。

在某種意義上，法是政治的“婢女”；有什麼樣的政治，就有什麼樣的法律。當然，對於某些特殊政體，確實可能存在“有良法無法治”、“有憲法無憲政”的奇特現象，但是這並不改變問題的實質：惡政出惡法，善政出善治，也就良法之治。至於法的善惡，並不是由法本身決定的，也不是由法家決定的。戰國法家只不過是為特定時代的特定體制出謀劃策的術士，只能算“幫凶”而非“元兇”。事實上，沒有理由認為法家、法學甚至“法治”不會成為專制乃至極權的幫凶。不獨戰國法家是如此，西方也不例外，納粹德國憲法學家施密特即為一例。法學本身是一門技術活，法律並不決定一個國家的基本性質；相反，它們都是被決定的對象。取決於政治體制，“法治”完全可以是“刀制”，“刀制”也不意味着戰國法家提倡的不是“法治”。

“刀制”—“水治”這樣的文字遊戲可以休矣。

法家問題的源頭

這也意味着法家並非不可救藥。不論東西，今天的法律人基本上都是“法家”，他們完全可以提倡一種建立在自由民主基礎上的“法治”。換一種體制，韓非可能就成了霍姆斯。全盤否定法家，也就否定了法治。畢竟，法家的理性主義人性論是各國普遍接受的法治觀念。問題究竟出在哪裡？為何主張依法治國的法家會走向極權國家？既然法家的推理貌似天衣無縫、無懈可擊，問題的源頭還是要回到理性主義人性假定本身。法家在這裡犯了幾個不起眼的錯誤，但恰恰是這些錯誤讓他們向極權國家一路狂奔。

首先，法家把理性主義人性論推向極端，以至於陷入“道德無用論”。不錯，人主要是理性自私的，但這並不意味着人就是徹頭徹尾自私自利的動物。孟子也說過，“人之所以異於禽獸者幾希。庶民去之，君子存之。”[27]事實上，即便動物界也普遍存在一定的利他行為。人在經過學習、教育、實踐之後，完全可以成長為具有道德底線的“君子”。人的道德本能並不否定法治的必要性，但至少說明“道德無用論”是錯誤和有害的。人類道德是實現自由、自立、自治的不可或缺的道德資源，舍此就只能走向絕對國家和極權體制。法家的“道德無用論”及其天衣無縫的“邏輯”推演恰恰證明，極權國家是絕對理性主義的必然歸宿。

其次，法家的人性一元論值得稱道，卻在落入“道德無用論”陷阱之後變得過於消極。事實上，儒家起初也是人性一元論，仁義禮智“四端”人人都有，只是在後天發展過程中出現了“君子”—“小人”的差異，從而實際上變成二元論。儒家二元論尚且有“君子”、有“小人”，法家一元論則更加極端，每個人都成了自私自利、爾虞我詐、相互傷害的“小人”。遍地“小人”們不能自治自立，事事都得依靠“國家”——法家也不問問“國家”是誰？為什麼靠得住？因為這個問題在法家世界裡根本就是無解的，所以才不得不“上層路線”越走越高，直到不得不自毀法治邏輯，把全部希望寄托在一個人身上。

最後，法家把自己逼到犯下一個最不該犯的錯誤——方法論整體主義。理性選擇的出發點當然是個體主義的，自私自利當然是指個人；這堆人生活在一起就成了“國家”，他們每個人的私利之和就成了“公益”。“國家”怎麼會變成和他們不相干甚至對着幹的整體呢？怎麼能說出“民弱國強，民強國弱”這樣的昏話呢？國家就是人民，窮民哪來富國？軍隊也來自人民，弱民怎麼可能強兵呢？但因為誰都是不可信、靠不住的“小人”，法家硬是把自己逼瘋了，只能寄全部希望於君，於是“國”就成了“君”，法就成了“公”，私就成了“惡”——倒是和“人性惡”的前提假定高度一致，只是這樣一個走投無路、處處是“惡”的國家理論只能構築出一個十惡不赦的人間地獄。

如何改造法家

法家當然是沒有必要犯這些錯誤的。即便從純粹理性主義視角來看，國家當然是人民的，人民是理性自私的；國家治理得好不好，難道不應該問問人民自己過得好不好？“民強國強，民弱國弱”的基本邏輯先要擺正吧？既然每個人都自私，就不可能指望不經被統治者同意的統治者會為了被統治者的利益好好統治。“雷鋒”是不存在的！這是法家的基本邏輯。如果我沒有某種手段控制你，你憑什麼為我做好事？統治者憑什麼制定並實施對人民有利的“良法”，而不是為自己謀利的“惡法”？我們如何控制統治者？用槍？用炮？對不起，這些恰恰在統治者手裡。我們手裡只有選票。實現法家理想的最好方式難道不正是讓人民用選票把代表他們利益的立法者選出來，讓他們制定的法律統治國家嗎？這才是我們想要的“法治”。真正的“理性”選擇意味着人民的國家最終只能由人民自己來統治。

法家一定會問，“人民”行嗎？人民未必行，但沒有他們肯定不行。在這個問題上，儒法都一再重蹈覆轍；現在還有人大力主張“賢能制”(meritocracy)、反對民主制，好像民主了就不“賢能”了似的。他們都必須“洗心革面”，徹底反思“君子”—“小人”之分及其對“小人”的偏見。“小人”怎麼了？自私自利有什麼錯？當然，自私過頭、侵犯了別人的利益是不對的，但是爭取自己的正當權益有什麼錯？至少自亞當斯密之後的普遍共識是，正當謀利不僅無罪，而且對社會有功。這也是中國市場改革的共識。就和“君子”並不是不會犯錯的上帝、聖人一樣，“小人”也未必是沒有底線的純粹利己動物；凡人都有“君子”、也都有“小人”的一面，都有自私自利的衝動、也都有克制守法的能力。換言之，人是可以有自由的，正如他們可以有道德；自由不等於“惡”，自私不是“原罪”，“小人”也可以是“君子”。人民完全有能力選舉對他們負責的代表，制定代表他們利益的法律，實行尊重他們自由的法治。

戰國法家當然看不到市場經濟和憲政民主的發展，我們也不能以“事後諸葛亮”的方式苛求他們，而法家學說並非不可修正和改善。他們要堅持人性一元論，但沒有必要把人性設定得那麼幽暗；他們要堅持法治的必要性，但沒有必要主張“道德無論用”；他們要堅持方法論個體主義，並把實現法治的希望寄托在普羅大眾而非某個孤家寡人身上。換言之，他們只有把理性主義法治理論建立在自由民主政治基礎上，才能走出戰國法家無法擺脫的自相矛盾的困境。

還是回到一開始說的尊嚴問題。法家可以沒有自己的尊嚴理論，但是不能否定人的內在尊嚴。如果還是像戰國法家那樣把人想象為自私、短視、愚昧的“兩腳動物”，那就永遠離不開他們為人類精心設計打造的“動物莊園”。

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[1]《商君書·算地》。

[2] 霍姆斯（Oliver Wendle Holmes）：“法律的道路”，張千帆等譯，《南京大學法律評論》2000年秋季號，第6-19頁。

[3]《韓非子·顯學》。

[4]《商君書·定分》。

[5]同上。

[6]《韓非子·心度》。

[7]同上。

[8]《商君書·賞刑》。

[9]《韓非子·備內》。

[10]《韓非子·奸劫弒臣》。

[11]《韓非子·人主》。

[12]《韓非子·八經》。

[13]《韓非子·南面》。

[14]《韓非子·主道》。

[15]《韓非子·五蠹》。

[16]《鹽鐵論·刑德》。

[17]《商君書·墾令》。

[18]《韓非子·顯學》。

[19]《韓非子·五蠹》。

[20]《韓非子·詭使》。

[21]《商君書·定分》。

[22]《商君書·修權》。

[23]《韓非子·五蠹》。

[24]《商君書·農戰》。

[25]《商君書·弱民》。

[26]《韓非子·外儲》。

[27]《孟子·離婁下》。

附錄2

“惡法非法”還是“惡法亦法”？一個偽問題

作者：張千帆

前陣子大概是“奇葩說”流出一段視頻，讓“惡法非法”還是“惡法亦法”這個頗有學術味的話題火了一把。這確實是一個學術問題，而且是代表兩大流派的深奧學術問題：“惡法非法”代表自然法學派，“惡法亦法”代表了實證法學派。兩大流派從歐洲打到美國，至少自美國最高法院成立之日起就開始打，到現在還在打，而且這個仗應該會一直打下去，勝負不會見分曉的。所以這個問題提得很好。不過回到現實世界會發現，它基本上是一個偽問題。

一、為什麼“惡法非法”

先說說“惡法非法”。對上面這個問題的回答看上去是顯而易見的：難道惡法還能是法？我們確實要法治，但顯然不要惡法之治。如果法律規定你必須作惡——殺人放火、虐待家人、搶奪財產，你難道也必須做嗎？如果法律規定政府可以征你的地、拆你的房，而不給補償，你是否也有服從法律的義務呢？這類惡法徒具法律之名，應該沒有實際效力，公民不僅無須服從，甚至當政府前來強制執行的時候，還可以行使“抵抗權”。

要論法律的“善”“惡”有個前提條件，那就是法律之上還有法——還有衡量法律善惡的標準，度量者肯定比被度量者地位高；否則，“善”“惡”從何談起？自然法的基本邏輯是，在人間一切法律之上還有“更高的法”——不論是“自然理性”、“天地良心”，還是上帝“刻在人心中的律法”。自然法不僅地位最高，而且是不和人捉迷藏的——它就活在“人民心中”。某條法律是對是錯、合不合理，我們一看就知道。中國人也常說，“人人心中都有一桿秤”，說的也就是這個意思。

事實上，這個話都輪不到我們說，也不用去“西天取經”，從西方自然法學說中引經據典，中國人自己就說了幾千年。孔子說：“君君，臣臣，父父，子子”，貌似四對疊字，意義本質不同：前面是實然，後面是應然。做君主的得像個君子的樣子，有君主的范兒；這個“范兒”不是擺出來的，是你自己的所作所為決定的。換句話說，君主和臣子、父母、子女一樣，都有各自的標準。你沒達到標準，即便在那個位置上，也“望之不似人君”。孟子說得更直白了：“聞誅一夫紂矣，未聞弒君也”：[1] 如果你是暴君，那就是獨夫民賊，根本不是什麼“君”；殺了桀紂，那不是“弒君”之罪，而是為民除害。“暴君非君”的邏輯和“惡法非法”是完全一樣的。

歷朝歷代的中國古代思想家中，要數明末黃宗羲（1610-95年）的學說包含的自然法要素最多。他明確提出“惡法非法”論，認為不是所有的“法”都有資格成為法；天下的治亂也不取決於法治的存亡，而取決於法的性質。他振聾發聵地指出，中國“三代之上有法，三代之下無法”[2]——當然不是因為後來的國家沒有律法，而是其“所謂法者，一家之法，而非天下之法也”，因而是“私”法，是“非法之法”。“三代之法，藏天下於天下者也”；“後世之法，藏天下於筐篋者也。”[3] 由於統治者立法是為了一己之私，因而不得不設法防備他人侵越：“故其法不得不密。法愈密，而天下之亂，即生於法之中，所謂非法之法也。”[4] 這樣的法非但不能保障天下太平，而恰恰是爭鬥和混亂的根源。因此，“天下之治亂，不繫於法之存亡”；只有符合正當目的之法才能給社會帶來長治久安，也才配得上法的稱號。那些統治者玩弄於股掌之上的“法”其實不是法，而是供其荼毒壓迫社會的私人工具。

總之，如果法是惡法，法治就成了侵犯人權的幫凶，失去了自身的意義。中國八十年代改革開放的時候，法學界也討論過“水治”和“刀治”之分。1999年，“法治國家”正式入憲，標誌着這場爭論落下帷幕：我們要“尊重與保障人權”的“法治”，不要侵犯人權的“法制”。然而，這場爭論實際上迴避了一些實質問題。法究竟是“刀”還是“水”，不是法本身決定的，而是法外的製法的那個權力體制。且聽下回分解。

二、為什麼“惡法亦法”？

既然自然法學如此言之成理，照理說實證法學應該徹底歇菜了。沒想到他們不屑一顧、哂之一笑：這些都是老夫子的意淫！怎麼會這樣？原來，孔孟、黎洲雖然氣魄很大，但是需要回答幾個顯然的問題。首先，“法”應該是什麼？判斷“良法”“惡法”的標準是什麼？這是一個大話題，但是對於中國古代和今天來說最不成問題。“民為貴”、“民為邦本”、“為人民服務”這套話語耳熟能詳，法律的終極目標無非是為了人民的利益。用邊沁更有操作性的功利主義表達：促進“最大多數人的最大幸福”。當然，現代國家還會對多數人的利益加上限定，譬如也需要尊重少數人權利，等等。總之，問題不大。

更大的問題是，“法”是什麼？這是一個根本問題，存在理性主義和現實主義兩種回答。理性主義把“法”捧到天上，法是理性、正義、高尚的代名詞，達不到這個高度的法都成“惡法”。事實上，理性主義的“法”是和“良法”劃等號的。遺憾的是，這麼偉大的“法”只能是“天上有地上無”、“不食人間煙火”，聽上去很好但現實中找不到。現實世界的法都是良莠不齊、善惡參半，不是我們想象的非黑即白那麼簡單。在理性主義看來，那些亂七八糟、疙疙瘩瘩的法律細節可能統統算不算“法”。這樣，國家法律大全就剩不下幾個法條。“惡法非法”聽上去不錯，但走到極端就成了無政府主義——沒有法律，拿什麼治國？

值得我們注意的是，理性主義或理想主義在獨裁國家特別盛行。獨裁國家的法學家都是理性主義者，而且通常具有強烈的無政府主義傾向，因為他們無法參與現實治國，所以只能在理想世界天馬行空，樹立一塊塊絕對主義的道德豐碑。既然理想和現實脫節，現實往往尤其黑暗，更促使對現實絕望的理論家占據道德高地，在否定一切現實存在的同時把理想推向詩的遠方。黃宗羲一句“三代以下無法”，一筆勾銷了從秦至今一切朝代的合法性。但沒有國家，真的好嗎？他們不理解，霍布斯很可能是對的，再糟糕的國家也比沒有國家好。黃宗羲本人也經歷了明末清初巨變，當時正好是他20-35歲。1630-44年，中國人口15年不到就從1.9億下降到1.5億，損失了4000萬，超過人口的20%。這個傷亡規模在中國歷史上還不算最大。所以中國的“禮崩樂壞”可是不好玩的，不只是道德淪喪之類的，而是名副其實的民族物種存亡危機。在這個意義上，“惡法亦法。”現實中的法都是有瑕疵甚至缺陷的，即便一部良法也可能混雜一些惡規，但仍不失為法。

最後也最成問題的是，有了法，也有了法的標準，誰來判定法的良惡？都說“人人心中有一桿秤”，不過我心裡那杆“秤”和你心裡那杆“秤”不見得一樣，不一定向同一個方向傾斜。某些問題固然社會“自有公論”，但大量的現實問題是見仁見智的。譬如德州議會剛通過了相當嚴格的反墮胎法，許多人尤其許多婦女會認為這是“開歷史倒車”，但是為什麼會通過民選產生的德州兩院呢？這些代表可不是上級內定，都是選民投票選出來的。他們當中多數投票通過了反墮胎法，可見這樣的法律雖然爭議巨大，還是有相當多的人甚至多數人擁護的。在眾說紛紜的情況下，誰有資格判定反墮胎法究竟是“良法”還是“惡法”？能不能只要我認為是“惡法”，就可以不執行或不服從？如果這樣，又成了赤裸裸的無政府狀態。

有的理想主義者主張“公民抗命”和暴力抗法，其實就是在鼓勵無政府主義。在法治國家，這顯然是在破壞法治；在法治徹底失敗的國家，這樣做或許是不得已的無奈之舉，但結果一定不是自殺，就是天下大亂。也有人按此思路以美國為樣板，支持“持槍權”，以為那是讓美國政府收斂的“法寶”。這都是在一片沒有自由的土壤上生活太久之後，對自由產生的臆想。美國有那麼強大的武器庫，還怕民間幾條AK47？現在早已不是冷兵器時代，政府和人民之間的武力對比如此懸殊，如果真要鎮壓，幾條槍又怎能抵擋正規軍呢？美國立國已兩百多年，你見過幾次政府暴行是被人民用槍嚇阻的？讓美國政府收斂的不是槍，是選票；如果哪天選票不管用了，人民不再相信選票了，那就準備打內戰吧。槍從來是用來老百姓自相殘殺的，對付不了政府。美國也是這樣，非洲就更不用說了；民間散落大量槍支，都是自己殺來殺去，從來沒見他們用槍打出來一個民主法治政府。在這些地方，什麼法不法？槍就是法，法就在我手中。這真是我們想要的嗎？

這些國家的政府可能真的很糟糕，但最糟糕的還是政府沒用、法無力。他們最需要的不是“惡法非法”這些空洞的口號，而是先讓政府有效能，讓法律管用。任何法律都要規定人至少某些人的義務，也就是限縮人的自由。這是法律的本質，否則就沒必要有什麼法律了。沒有哪部法律會說：今天吃飯了嗎？讓我們看電影吧！它永遠會告訴你不得做哪些事，否則將承擔對你不利的後果，而且不可能依賴理性自私的你會自願服從或實施。任何法律都是要靠國家強制實施的，不可能把判斷的自由裁量留給公民個人；否則，就和依賴小偷自願實施刑法一樣可笑。也正是在這個意義上，實證主義認為自然法學幼稚可笑。

不過笑歸笑，實證法學自己的問題並沒有解決。如果“惡法亦法”，法治豈不是太失敗了？法律還是要有自己的道德評判，否則就走向了道德虛無主義或在權力面前的犬儒主義，只不過道德評判必須制度化，才不至於停留在理想的星空中意淫。

三、什麼是真問題

綜上，“惡法非法”和“惡法亦法”兩種觀點不加限定都失之偏激。符合治國常理的回答是：“惡法亦法”，但必須通過制度清除“惡法”，而不是聽之任之、無動於衷。所以這個設問設的是一個假問題，因為它沒有問實質性的真問題，因而正確答案也不可能是二選一。“惡法非法”提出了問題，但不能回答問題；“惡法亦法”回答了問題，但是沒有也不能解決問題。真問題是，法為什麼會成為“惡法”？“良法”“惡法”誰說了算？如何從制度上把“惡法”變成“良法”？

讓我們來說說這些真問題。法是怎麼成為惡法的？惡法之源何在？這個問題首先得問，法是誰制定出來的？這個人或這群人為什麼要制定惡法？要回答這個問題，又要問“惡法”的定義是什麼？前面說了，這個問題不難回答，在此不展開了。簡言之，一部“良法”的必要條件是至少讓多數人滿意。一部法律之所以讓多數人不滿意，還敢怒不敢言，那一定是因為制定者不能代表多數人的利益。人都是理性自私的，統治者肯定是為了統治者自己的利益而制定法律。這一點馬克思倒沒說錯，只不過“統治階級”未必是資產階級或無產階級；要讓多數人滿意，多數人一定要成為終極意義的統治者。當然，讓每個人參與日常立法和執法工作不現實，所以才有幾年一次的選舉。我選了你，你就得代表我的利益，不然下次不選你了。這樣，多數人選舉產生的議會代表通過的法律一般是會讓多數人滿意的，否則會在下次選舉中被淘汰掉。換言之，只有周期性選舉民主才能保證制定出來的國家法律是“良法”而非“惡法”，至少最大程度地減少“惡法”產生的可能性。

非民主體制則特別容易產生惡法，因為少數統治者的利益必然和多數平民百姓相衝突，而他們作為不對選民負責的統治者，掌握了立法權以及其它國家權力。少數人立法當然是為了少數人的利益，不會為了多數人的利益。因此，非民主制度是惡法的源頭。不解決這個問題，“惡法非法”、“惡法亦法”說來說去，能有什麼用？“刀制”、“水治”部首偏旁考證來考證去，又有什麼用？有人說，秦朝是“法制”而非“法治”，因為秦朝的法對老百姓特別厲害，但那不是因為“法”有什麼問題，而是因為秦朝實行的是“秦制”，秦始皇制定的法律能對你好嗎？

另外還別忘了，治國不只是立法一件事，還有執法、司法……即便法制定得不錯，看上去是“良法”，但是執法、司法不力，那麼“良法”也只是一個花瓶，至多無害而已。如果不解決選票問題，則不僅惡法叢生，而且良法無用。

接着講講操作問題。即便在一個民主國家，仍然有可能產生惡法，譬如我認為最近德州議會通過的反墮胎法就是“惡法”。民主立法一般會照顧多數人利益，但未必尊重少數人權利；一旦構成“多數人暴政”，也就成了惡法。一部“惡法”制定出來，怎麼辦？誰來判斷？自然法是完全沒有可操作性的，因為除了你的“內心”之外，沒有誰告訴你去哪裡找“自然理性”是怎麼說的。要實際操作起來，自然法——如果存在的話——必須體現在成文法律體系當中，最自然的選擇就是憲法。作為基本法，憲法被普遍作為衡量法律“善”“惡”的標準。事實上，早在1803年世界上第一個憲法判例“馬伯里訴麥迪遜”，它就被美國最高法院作為“更高的法”，撤銷了一部國會立法。這樣，“惡法”的判斷就很確定了：違反憲法的法律就是“惡法”，法院應予撤銷，它對人民就不再有約束力了，“惡法非法”也就得到了落實。

當然，你還可以再問，憑什麼憲法就是衡量一切的標準？作為人制定的成文法，憲法本身是不是也可能成為“惡法”？會不會一部“惡憲”反而把“良法”給否定了？這個可能性當然是存在的，但是不大。這也是一個大話題，在此先不展開了。我看到的包括中國在內的世界絕大多數國家憲法都是“良法”——未必能保證每一條都沒問題，但總體上都相當完整體現了“政治自然法”。只要憲法能得到落實，就一定能取得極好的政治與社會效果。

因此，法律是“善”是“惡”，憲法說了算。光是“惡法非法”“惡法亦法”翻來覆去，不僅沒有任何意義，而且架空了憲法，所以憲法學者會和你急：都已經認定了“惡法非法”，剩下的都是“良法”，那還要憲法做什麼？事情當然沒這麼簡單。憲法正是來幫助我們鑑別什麼是“惡法”、什麼是“良法”，而一旦面對具體的法律、具體的問題，是非其實遠比“惡法非法”之類的想象複雜。美國最高法院經常5:4判決某個法律（經常只是法律中的某個條款）合憲（“良法”）或違憲（“惡法”），判決生效後仍然社會爭議巨大，可見什麼是“惡法”本身絕非一目了然的事情。沒有確切的標準和有效的機制，爭論這樣的問題純屬枉然。

判斷標準和依據都明確了，最後需要確定判斷主體。要落實憲法，需要建立一套司法審查制度。判斷法律是否違憲就和判斷行政是否違法一樣，都需要獨立於政府的法院。如果行政控制了法院，那麼行政訴訟就不可能得到公正審理；如果法院不獨立於議會，憲法訴訟就不可能受到公正審理。這個話題法律人都熟悉，無須贅述。

我要強調的是法律人往往忽視的一個問題，那就是我們太把憲法訴訟當回事，而太不把選票當回事。憲法訴訟固然重要，但絕對沒有選票重要。我剛才說的兩個方面——選票和訴訟，選票絕對是第一位的，訴訟是第二位和輔助性的。你可以沒有訴訟，但絕對不能沒有選票——沒有選票，真的是一無所有；沒有訴訟，則至多只是不便而已。這樣的國家只是極個別，但我們都知道是有的，那就是最老牌的民主國家——大英帝國。人家根本就不制定成文憲法，司法審查自然無從談起了。這不是一種最佳狀態，就和保留君主制不是最佳選擇一樣，但無傷大礙。英國雖然既非十全十美，亦非最富最強，不也活得挺好嗎？

轉型政體的經驗更說明問題。司法審查表面上是衝着“多數人的暴政”來的，實際上是政治民主的孿生兄弟：轉型前的威權甚至極權體制，二者都沒有；民主轉型之後，二者同時出現。1990年初的東歐轉型過程證明，民主沒有確立的政體，也不會有司法審查制度；即便有個別例外，司法審查也發揮不了作用。台灣是一個很典型的例子。“大法官會議”制度就寫在1946年《中華民國憲法》中，但發揮的作用一直極有限；1987年民主轉型後，大法官會議很快成為一個高效的司法審查機構，由此可見選舉民主對於司法審查的奠基性作用。我以往做憲法講座的時候，總有聽眾問我：中國什麼時候能建立自己的司法審查制度？我總是回答：先用好我們自己手裡的選票，把直選產生的縣鄉兩級人大代表選好再說；否則，這個問題會永遠問下去。

因此，我要修正一下剛才的說法：“良法”“惡法”確實是憲法說了算，但其實沒有憲法也無妨；只要有貨真價實的選舉，議會就是一個天然的“良法生產機”，絕大多數惡法都會被自動拒之門外。假如我不得不在憲法和選舉之間二選一，那我會選後者而非前者。這話當然說得過於絕對——本來就是一個“假如”而已，但是並沒有說錯。我們當然要憲法，但這首先是因為憲法裡規定了選舉；和它規定的一切其它元素如合憲性審查機制相比，選舉都重要得多。選舉民主是一切良法善政的發生器。有了它，雖然說不上萬事大吉，但至少不會有大礙；即便產生了個別惡法，民眾智慧和民主機制的完善往往足以自我糾偏。沒有它，則一切歸零，“良法”無用，惡法叢生。

“惡法非法”是一個偽問題，如何鑑別並制止“惡法”才是真問題。與其在偽問題上糾纏不休，不如把注意焦點集中在如何用好自己的選票、如何讓選舉變得更加真實、如何防止民粹主義產生“惡法”這類真問題上。

[1] 《孟子梁·惠王下》。

[2] 《明夷待訪錄·原法》。

[3] 同上。

[4] 同上。

來源：中美印象

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