謝盛友：許志永面對的法律 許志永和丁家喜是“廈門聚會案”的兩位主要被告。中國山東省臨沭縣法院4月10日針對中國知名法律學者許志永與維權律師丁家喜“顛覆國家政權罪”案做出判決，將許志永判刑14年並剝奪政治權利4年，丁家喜判刑12年並剝奪政治權利3年。在宣判前，兩人已經被關押超過三年。 在4月初歐洲多國領袖、政要訪華之際，多位維權律師及其家屬被中國政府軟禁在家中或被逮捕。其中，維權律師余文生與其妻子許艷4月13日原計劃前往歐盟駐華代表團，但被北京一家派出所傳喚。此後傳出消息，兩人被當局以“尋釁滋事”罪名刑事拘留。 許志永（1973年3月2日—），中國河南省商丘市民權縣人，公盟創始人之一，新公民運動的主要創始人和標誌性人物，中國著名青年法學家、憲政學者和公民維權的領軍人物。北京市海淀區十三、十四屆人大代表。倡導公民以非暴力的方式維護自己的權益，要求中華人民共和國政府給予國民平等接受教育的權利，要求官員公布財產，並懲治腐敗。2014年1月26日上午，北京市第一中級人民法院以“聚眾擾亂公共場所秩序罪”為名，判處許志永有期徒刑四年。4月11日，北京市高級人民法院駁回許志永的上訴，維持原判。 2003年，孫志剛在廣州收容站被毆打致死，許志永在“三博士上書事件”中首次走入公眾視野。許志永與另外兩名法學博士俞江、滕彪聯名上書全國人大常委會，要求對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行違憲審查，廢除收容遣送制度，對廢止該辦法起到推動作用。同年10月，許志永、滕彪、俞江和張星水共同創辦公益性民間組織“陽光憲政社會科學研究中心”（簡稱“陽光憲政”）。 2004年，與范亞峰、滕彪、秋風、王怡等法律學者共同起草完成《完善我國憲法人權保護條款的建議》，提出了全面修改中國憲法人權保護條款使之形成了一個完整的人權保護體系的建議。2005年，陽光憲道社會科學研究中心無法繼續在北京民政局註冊，改名為“北京公盟諮詢有限責任公司”（簡稱公盟），在北京工商局註冊。同年，為了撰寫《中國信訪報告》，許志永曾在北京南站的“上訪村”住過兩個月，還曾多次探訪京城內關押上訪民眾的“黑監獄”，並受到不法分子的毆打。2006年初，主持撰寫2005年度《中國人權發展報告》，同年12月，公盟着手開始對以北京為主的打工子弟學校的生存狀況和法律保障問題進行調查研究，開始關注城市新移民子女的受教育權利。2007年，主持《關於國內法與公民權利與政治權利國際公約銜接》的研究報告。 2008年6月，許志永與公盟大力協助北京維權律師推動北京律協的民主選舉。8月下旬，律師們起草了《順應歷史潮流，實現律協直選——致全體北京律師、市司法局、市律協的呼籲》和《北京律師協會選舉程序（草案）》等文章，這些文章在網絡上迅速傳播，被各界關注。9月中旬，向北京市近16000名律師分別發出信函。9月13日，直選律師開辦的《律師沙龍》網站開通運行。11月，向北京市司法局和北京市律協發出《關於敦促律協換屆審計並公開財務的公開信》。12月，北京市律師協會七屆五次代表大會召開，會議審議通過了《北京市律師協會章程》。推動律協直選的活動以失敗告終。2009年7月，公盟被政府取締，並以“涉嫌偷稅”之名義指控許志永，8月13日，以“偷稅罪”的名義被正式逮捕，之後又被取保候審，獲得暫時自由。 國
際著名法學者古斯塔夫•拉德布魯赫（Gustav Radbruch
1878-1949）先後擔任過德國國民議會憲法制定委員會委員和司法部長，負責起草《保衛共和國法》、《關於陪審員和陪審法官補償法》、《關於婦女任司
法官與職業法官特准法》、《德意志通用刑法典草案》等。
法的3種價值
根據
拉德布魯赫的看法，法的最高目的或價值數目限定在3種：個人主義的價值，超個人主義的價值和超人格的價值 ——
或者說：個人價值、集體價值和作品價值（Werkwert），還可以說：自由（Freiheit）、全體（Gesamtheit）和共同體
（Gemeinschaft）。不過，作為法的可能目的，這3個價值之間是有衝突的。這3
個法的最高價值之間不存在科學上可加以證成的位階。故此，立法者（當然也包括政治家）必須在其中作出抉擇。
1946年，拉德布魯赫在《南
德意志法律家報》（Sueddeutsche Juristen-Zeitung）上發表《法律的不法與超法律的法》（Gesetzliches
Unrecht und übergesetzliches
Recht）一文，當時引起巨大的反響，這篇文章不僅僅非常清晰地確立了，拉德布魯赫新獲取的立足點，而且更主要的是，該文為當時的司法審判，提供了一個
當下可實際操作的解決（眾多疑難案件的）辦法。其內容大體可作如下概括：在法律的不法與雖內容不正當但仍屬有效的法律這兩種情況之間，劃出一條截然分明的
界限，是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一種劃界還是有可能的：凡正義根本不被追求的地方，凡構成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認
的地方，法律不僅僅是“非正確法”，它甚至根本上就缺乏法的性質（Rechtscharakter，法的資格）。因為我們只能把法，也包括實在法，定義為
不過是這樣一種制度和規定，即依其本義，它們註定是要為正義服務的。按照這個標準衡量，納粹法的所有部分，都從來沒有達到過有效法的莊嚴地步。
五分鐘法哲學
拉德布魯赫的精粹短篇《五分鐘法哲學》（Fünf Minuten Rechtsphilosophie，這篇文章當時曾在電台上播放過而影響廣泛）比較集中概括地反映了他的思考。
第一分鐘：對
軍人而言，命令就是命令。對法律職業人來說，法律就是法律。然而，當軍人懂得命令的目的在於犯罪或違法時，他有義務和權利中止服從；但自從大約一百年前最
後一批自然法學者從法學家群體中消逝以來，法律職業人就再也認識不到法律的效力和臣服法律的相同例外。法律之有效，只因為它是法律；而且，只要在一般情況
下有權力來貫徹執行的話，它就是法律。對法律及其效力持上述觀點（我們稱之為實證主義學說），使法律職業人連同整個民族均無自衛能力，來抵抗如此專橫、如
此殘暴、如此罪惡的法律。（作者按：此處指希特勒統治的“第三帝國”法律）它們最終把法與強權等同起來：哪裡有強權，哪裡就有法。
第二分鐘：有
人想以下一句話來補充或取代上述的一段話：凡對人民有利的，就是法。這意謂着：任性、背約、違法，只要對人民有利，就是法。這實際上是說：掌握國家權力者
自認為對社會有益的事，獨裁者每一次的突發奇想和喜怒無常的脾性，沒有法律和判決的懲罰，對病弱者的非法謀殺，如此等等都是法。還可能意味着：統治者的自
私自利被當作為公共利益看待。故此，將法與臆造的或杜撰的人民利益相提並論，就把法治國家變成了一個不法國家（Unrechtsstaat）。不，不是必
須聲稱，所有對人民有利的，都是法；毋寧相反：僅僅是法的東西，才是對人民有利的。
第三分鐘：法
意圖趨向正義。正義不過是指：不管是誰，一視同仁。如果謀殺政治對手的行為被推崇，謀殺異類的行為被願求，以相同的行為對待自己志同道合之人，而處以最殘
忍、最羞辱的刑罰時，這既不是正義，也不是法。一旦法律有意拒絕去趨向正義，譬如根據任性承認和否認人權，那麼這樣的法律就缺乏有效性，人民對此就不承擔
服從的義務，法律職業人也就必須鼓起勇氣，否定這些法律具有法的本性。
第四分鐘：的
確，除了正義，公共利益也是法的一個目標。的確，法律，即便惡法也還總有某種價值 ——
對法保持懷疑的價值。的確，人的不完善性不會總能將法的三種價值即公共利益、法的安定性、正義和諧地統一起來。故此，人們只能權衡：要麼為了法的安定性而
宣揚惡的法律、有害的法律或不公正的法律有效，要麼因為法的不公正性或危害公共性而否認其有效。必須給整個民族和法學家的意識本身深深打上這樣的烙印：可
能有些法律，其不公正性、公共危害性是如此之大，以至於它們的效力，它們的法的本性必須被否定。
第五分鐘：也
有一些法的基本原則，它們的效力比任何法律規則更強而有力，以至於，一項法律，若與它們相矛盾，就變得無效。人們將這些基本原則稱為自然法或理性法。確
實，它們在具體方面還包含若干疑點，但幾個世紀的努力，已經塑造出了這樣一個穩固的實體，而且廣泛協調地融於所謂人權和公民權宣言之中。至於說它們的某些
方面，也還只能由於有心裡的疑問而保持懷疑。在宗教信仰語言裡，相同的思想以聖經的兩句話寫下來。其中一句寫着：應當順從掌握你們權柄的人。另一句寫着：
順從神，不順從人，是應當的 ——
這不只是一個虔誠的願望，而且也是一個有效的法的規則。不過，這兩個聖經語句之間的緊張關係（張力）不能通過第三句話來化解，比方說通過箴言“愷撒的事當
歸給愷撒，神的事當歸給神”來化解，——
因為這句箴言使人對（神俗）界限表示懷疑。更確切地說：應該訴諸上帝的聲音來解決，而上帝聲音只是面對特殊的情況在個人良心裡向人宣示。
這
就是拉德布魯赫為判斷“法律的不法”所提出的著名公式，人們把它簡稱為“拉德布魯赫公式”（Die Radbruchsche
Formel）。後來，德國聯邦憲法法院和聯邦最高法院曾多次利用這一公式來處理涉及對“法律的不法”和“非法”（Nicht-Recht）進行判斷的疑
難案件。
惡法非法
1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院判決 案：被告決定擺脫她的丈夫
——
一個長期服役的德國士兵，因為其丈夫在探親期間向她表達了對希特勒的不滿。1944年，被告向當局告發了其丈夫的言論，並出庭作證，軍事法庭根據納粹政府
1934年和1938年發布的兩部法令，判定該士兵犯有發表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪，處以死刑。經過短時期的囚禁後，他未被處死，又被送往前
線。戰後，被告和軍事法庭的法官被交付審判，檢察官根據
1871年《德國刑法典》第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年班貝格(Bamberg)地區高級法院在二審中，判定涉案法官無罪，但
被告罪名成立，因為她通過自由選擇，利用納粹法律導致了她丈夫的死亡和監禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。
1951年的《哈佛法律評論》報道了這個裁決，此後，該案例對全世界的司法一直產生着重大的影響，這的確應該感謝《法律的不法與超法律的法》，即
“惡法非法”的拉德布魯赫公式：通常情況下法的安定性應居於首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的衝突達到了“不能容忍”的程度，法律已經淪為“非正當法”（unrichtiges
Recht），法律就必須向正義屈服。
班貝格法院的判決推理與拉德布魯赫公式是一致的。
許志永被判刑14年
面對許志永面對的中國“法律”，我仍然堅信，中國肯定有一天會明白“法律的不法”的 “拉德布魯赫公式”，肯定有一天會建立中國憲法法院。
寫於2023年4月20日，德國
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