谢盛友与德国前联邦议院议长诺贝特·拉默特Norbert Lammert（中）

德国宪政的曲折发展

2019年德国基本法70周年。德国基本法于1949年5月23日通过，次日即1949年5月24日生效，象征德意志联邦共和国的成立。经过多次修改，最近一次修改在2006年8月26日，并于2006年9月1日生效。

为什么是《基本法》而非《宪法》？

在1949年德国基本法只在西方占领区生效，当初其并没有被打算作为长期有效的宪法，因为当时国会参议院（Parlamentarischer Rat，由西方占领区11个州的州长组成）认为苏联占领区会很快和西方占领区完成合并统一并出台一部“正式的”宪法；因此没有采用德语中“Verfassung”（意为“宪法”）一词。直到1990年10月3日两德统一后德国基本法才成为整个德国的宪法。虽然德国基本法并不是由德国人民直接投票通过的，但其民主的合法性在国际上并不受质疑。而且基本法从一开始就通过确定国家的基本政治原则符合了实体宪政概念的要求。这些基本政治原则是：民主（Demokratie），共和（Republik），社会福利国家（Sozialstaat），联邦国家（Bundesstaat）以及实质的法治国（Rechtsstaat）原则。除了这些国家政治生活的基本原则，基本法也规定了国家机构，保障个人自由并建立了一个客观的价值体系。

德意志联邦共和国，今天是一个议会民主制国家，像每一个真正的民主制国家一样，实行行政、立法、司法三权分立。德国每四年进行一次联邦议院大选，十八岁以上公民均享有普遍、平等、无记名选举权。三权分立中，联邦宪法法院具有特殊的地位。这是德国的最高级别法院，如果该法院认为联邦总理、联邦议院违宪，也能够阻止他们。

德国的民主制度与其它民主制度有所不同的另一个地方是，德国的宪法不叫《宪法》，而叫《基本法》，这和其战后历史有关。1945年二战结束至1949年５月的四年间，德国被四个战胜国——即美、英、法、苏——划分为四个占领区。随着东西冷战阵营的形成，西方占领区成为一片统一的国土，但联邦德国的奠基者们当时并不希望创建一个新的国家，因为这将意味着明确将德国一分为二。

因此他们没有为德意志联邦共和国制定宪法，而仅制定了一部《基本法》并有意为日后德国统一，从而又可有部宪法而留出余地。但其后，德国还是事实上分裂了：1949年，除了德意志联邦共和国以外，苏占区也成立了德意志民主共和国即东德。

走向德国统一的漫长道路

最终在1961年８月，东德政府开始沿边境修建高墙，德国人——无论是亲朋还是好友——被分隔在东西两侧，如此生活了近三十年，到八十年代末才出现转折。当时东德的经济和政治日趋崩溃，成千上万的老百姓上街游行，挥舞着黑红黄三色的西德国旗。这面旗对其实也有自己国旗的东德的老百姓来说，就象徵着德国统一。

这次民众运动的结果是1989年11月9日柏林墙的倒塌。这是一场和平的革命。那天晚上，当人们涌向边境关卡时，边防人员没有开枪。很多人觉得德国这时已不再分为东西，而是又同属一个国家了，但从宪法角度而言，又过了近一年时间，两个德国才重新统一为一个国家。

一年后10月2日至3日那个夜间，在众人欢呼下，柏林国会大厦前升起了统一的大旗。1990年10月3日，德意志民主共和国正式加入了德意志联邦共和国。《基本法》保留了其名称，虽然它其实已经是适用全德的宪法。而10月3日也成为德国现在的国庆节。

德国宪政的曲折发展

与其他几个欧洲国家相比，德国宪政民主制度的发展历程要曲折复杂得多，任何民主制度的存在和维持都离不开政党政治。在德国，政党同民主的关系比在英美更显得重要。可以说，德国魏玛共和国（1919-1933）失败的主要原因是政党政治的失败。里契特（Michaela Richter）写道：“波恩没有变成魏玛”，“主要是因为具有稳定政党结构所支持的民主国家。这一成就的决定性因素是联邦基本法和联邦法庭对基本法的解释和说明。”德国政党和国家的关系，因其特殊政治传统，和英美的情况很不相同。受黑格尔（G. W. F. Hegel）国家至上观念的影响，德国政治传统习惯于把国家同社会相区别，并确定社会应服从于国家，因为唯有国家才具备能确保社会有序运行的普遍而统一的意向。德国政治传统把政府看成是国家的政府，而不是人民的权力机构。它重国家、轻议会，当然也就蔑视议会的主要参与者——政党。值得说明的是，这里的政党是指与议会政治共生共荣的竞争各党，而不是凌驾于国会而实际成为国家权力的专制一党。

国家至上论蔑视议会政治的理由，主要是政党为私利争斗不息、行政效率低下。一党专制论也总是以这个理由拒绝议会政治。一党专制论与国家至上论的区别在于，一党专制论并不认为可能建立一个中立的国家权威，也不想建立这样一个权威，而是认为国家权威理应由一党来独享。议会政治的衰落必然使参与的政党越加蝇营狗苟，反过来越显得政党的民主竞争伪善无效。而民主政党的不彰，则必然为专制独裁的政党创造机会。希特勒的国家社会党正是在这样一种情形下崛起的。它的有效组织、集中意志、明确而有蛊惑力的口号，都使得它成为对议会政党政治失望的广大民众向往的对象。于是，德国政治文化中便出现了这样一种似乎自相矛盾的现象：大众一方面对政党没有好感，而另一方面则对组织严密、宣传精良的政党情有独钟。这种现象不只出现于德国，也同样出现于中国。中国人向来有“君子不党”之说，但中国却是世界上意识形态政党斗争最酷烈的国家之一。民国初年走马灯般的政党骑墙投机、营私牟利，从一开始就败坏了中国的政党政治文化，使得有识之士对政党政治越加退避三舍，而这种“反党”情绪的后果则更使腐败的政党政治雪上加霜。有正义感和独立思想者不愿入党，入党便更成为钻营前程、谋权谋利者的敲门砖，由此形成了党政和政治腐败的恶性循环。

有鉴于纳粹极权专制的惨痛经验和魏玛时期国家至上政治的失败，德国基本法对政党和国家的关系作了特别的规定。其原则是，现代民主必须包括政党政治，问题不是要不要政党，而是要怎样的政党，怎样保证政党成为民主政治的支柱而不沦为现代化专制的祸源；其特点是，把政党从宪外之物（在宪法中不提政党，或把政党放到宪法序言中作特殊处理）化为宪内之物。德国宪法把政党和国家政治有机地结合起来，而不是仅仅许诺一些党政分离的口惠。问题不是党政应否结合，而是如何结合。英美政党的目的不过是反映民意和代表民意，但是德国宪法规定德国政党负有“参与形成人民政治意志”的责任（第21条），在这方面德国与中国的政党观比较一致。与中国情况不同的是，德国宪法并不诉求于一党“训政”或贯彻某某路线来自上而下达成统一意志。正如里契特所解释的那样，德国宪法所说的“人民政治意志”在两个方面有别于这种自上而下的强制性统一意志：

第一，对有序和有效政府必不可少的意志统一不再是来自国家，而是来自公民社会。政府的基础不再是……所谓的“国家统治的内在一致”，而是通过公民的共同协议所达成的共识。第二，这个政治意志不是由理性或历史法则所发现的预设结论（如“三民主义”、“共产主义”——引者按），它只能在（不同）政党（共同的）政治活动中产生。换言之，政党的功能是把个人分散的意志融合为连贯的共识，使之成为国家行动的基础。多元的运用使得任何一党都无法自称是人民意志的唯一体现者。

德国宪法把形成“人民政治意志”的问题提出来，并规定政党在其中的作用，使它具有与英美宪法很不相同的当代性。德国联邦共和国常常被称作是一种民主的“政党国家”（Parteienstaat）。在德国特定的环境中，这一说法包括这样几重意思：一、宪法正式承认政党的存在（不只是它们的合法性，而且还是它们的合理性）；二、具有确保政党政府稳定、负责、有效操作的宪法条文；三、以特别的宪法理论将政党规定为人民主权的重要部分，并确定它们是国家资助的宪政组织；四、通过国家资助政党、多元政党渗透国家行政、公务员制度同时与政党和议会制度接口，以及政党在公共和社会机构中发挥作用来保证政党、国家和社会的融合。

好的宪法并不一定要有特别光荣崇高的起源，这就像好的宪政并不完全依赖于完美的条文一样。好的宪政有赖于全体国民（首先是执政者）的宪政实践。宪政不是普治一切政治疾病的灵丹妙药，它是一种政治制度，也是一种政治习惯，前者成于法律的制订，后者成于公民性的培养。作为宪政基础的宪法是历史的产物，必然都有缺陷，造成宪政不彰的原因往往并不是宪法条文的不周，而是甚至连按照不完美的条文去实践也办不到。

宪政要从建立制度和遵守制度入手，有了民主的制度和遵守民主制度的保证，才能逐渐培养起全社会的民主政治文化。正如巴里（Brian Barry）在批判文化主义的政治文化概念时所指出的那样，文化不是体制结构的原因，而是体制结构的结果。巴里不同意把民主政治文化看成是一种前理性的信仰和一种形成民主体制的原因。相反，他把民主政治文化看成是人们生活在民主政治体制下以后通过学习而发展形成的价值和实践规范。经过了纳粹极权统治的荼毒和二次大战的惨败，德国人在西方盟军的占领下以宪政为导向重新开始和平生活，摸索国家统一的途径，在天时和地利上都面临着巨大的困难。法国为了防范德国因统一而再度强大，干脆反对西方盟军占领下的八个州统一为联邦。英国为了减轻其为英占领区支付的巨款补贴，只要求成立经济联合体。美国也想减轻沉重的占领开支，但美国要求的不仅是经济联合体，而且是统一的自治政府。建立联邦政府是美、英、法三国的协商决定，条件远不如辛亥革命或1949年革命中国人自主建国。西方对制订德国联邦宪法在内容上没有干涉，只是要求它能保障民权、法律平等、具有独立的司法制度、新闻广播自由、教育和就业平等。联邦宪法的制订也没有条件像中国多次宪法那么大张旗鼓地征求各方意见。然而却正是这样一部宪法的实施，使它经历了德国从二次大战后至今的一系列考验：1968年的学运、1979年的左翼恐怖主义和“德国之秋”、1982年的政治右转及1989年后的两德统一，它起到了任何一部中国宪法所没能起到的作用。更重要的是，由于这部宪法的持续实行、经验积累和不断改善，在德国逐渐形成和加强的民主政治文化培养了新一代的公民，进而更加保证共和宪政在德国的继续发展。

宪法的基本精神是确定人的自由和平等，但是德国的宪法又是德国特定国情的产物。作为战胜法西斯的重要成果之一，基本法的产生是德国人灵魂搜索的结果，是法西斯暴行震撼了普通人的人类良知的结果，是记取历史教训的痛心疾首的反省结果，是永志不忘极权统治灾难的宣誓。哈贝马斯（Jürgen Habermas）高度肯定德国宪法的民主教育价值，他写道：在“基本法”关于人权的十九个条款中“响彻了人们所遭受过的不公正的回声”，“几乎逐字逐句地在谴责（极权政治的）不公正。这些宪法条款不仅完成了黑格尔意义的否定，它们同时还描画了未来社会秩序的蓝图”。

 战后的德国基本法，在经过了法西斯的劫难后痛定思痛，以彻底更新德国的政治文化为目的，超前于当时的德国政治文化水平。这恰恰是中国在文革以后没能做到的。“基本法”的道德力量来自它对法西斯暴行（以奥斯维茨屠杀为象征）的无条件谴责和摈弃。

要理解当今德国的《基本法》，首先需要学习一下德国历史。《基本法》中的许多条款，都是对数十年前的错误进行修正。而正是这些错误，导致了纳粹掌权。比如，如果要对现在的《基本法》进行修订，必须要获得联邦议会以及联邦参议院的2/3多数通过。而且，《基本法》中有部分条款是禁止修改的，其中包括对基本人权的阐述，比如《基本法》第一条：“人的尊严不可侵犯。”