像美国这么一个超级大国，重大争议为何都要由9个大法官说了算？而且，与总统、国会议员相比，大法官并非由人民直接选出，为什么要赋予他们那么大的权力？而他们又凭什么做到说话管用，令总统议员、军警宪特、大小财阀一体服从呢？换句话说，联邦最高法院的权威到底来自何处？

大法官说了算的国度

作者：何帆

来源：南方网 2010-09-25

2008年3月，为《纽约时报》（New York Times）做了30年最高法院报道的记者琳达·格林豪斯（Linda Greenhouse）宣布退休。3个月后，这位普利策奖得主发表了一篇名为《2691个判决》的文章，系统回顾了自己的司法报道生涯。

在格林豪斯眼中，联邦最高法院每年9个月的开庭期（Term）是一座“山峰”，记者的工作就像在“爬山”。9月的第一个星期一，新的开庭期开始。从此时到年底，山峦坡度平缓，大法官们忙着挑选新案，安排庭审，新判决还不会那么快出来，记者们也相对轻松。次年1至2月，山路渐陡，大量新案被受理，庭审逐渐密集，偶有零星判决发布，报道量开始增加。春天过去时，庭审已基本结束，大法官们忙着埋头撰写判决，记者们终于可以稍稍歇口气了。6月是“冲顶”的时刻，绝大多数重要案件会在当月宣判，任何一起判决，都可能成为报纸头条，记者的工作强度自然可想而知。此后，最高法院将进入为期3个月的夏季闭庭期，不再审理案件。记者们也开始分析、总结上一开庭期的审判情况，着手为攀登下一座“山峰”做准备。

为什么这么多记者要围着联邦最高法院转呢？格林豪斯解释道，因为大法官们裁判的案件，多与宪法争议有关。宪法问题，既关乎政治，又涉及人权，牵扯到每个团体、每位公民的利益，自然会受到各方关注。更重要的是，不管这些争议有多重大，多棘手，多纠结，最终仍由大法官说了算。最高法院下判后，无论你是总统财阀，还是传媒大亨，内心再不乐意，也得乖乖执行判决。否则，就会被认为僭越了政治界限，触犯了宪政原则。

2010年1月21日，最高法院在公民联盟诉联邦选举委员会案（Citizens United v. Federal Election Commission）中，宣布解除对企业资金介入政治选举的限制，激起总统、国会的强烈反弹。1月24日，巴拉克·奥巴马（Barack Obama）总统发表首次国情咨文时，一反“三权分立，和和气气”的常态，公开谴责了最高法院这一判决。然而，即便是奥巴马本人，也不敢公然阻止判决执行，只能循正当途径，撺掇参议院出台新法，推翻该判。

或许有读者会奇怪，像美国这么一个超级大国，重大争议为何都要由9个大法官说了算？而且，与总统、国会议员相比，大法官并非由人民直接选出，为什么要赋予他们那么大的权力？而他们又凭什么做到说话管用，令总统议员、军警宪特、大小财阀一体服从呢？换句话说，联邦最高法院的权威到底来自何处？

规矩没有自己定

1788年的“费城会议”上，制宪先贤都赞成将司法权与立法权、行政权分开，一致同意建立联邦最高法院，与国会、总统彼此制衡。但是，由于联邦与州的关系、公民选举权、奴隶贸易才是代表们争论的焦点，加上美国国父们为了争取更多州批准宪法，故意搁置重大争议，对许多条款语焉不详，因此，最后形成的宪法条文中，只含糊规定司法权属于最高法院及国会设立的下级法院，但对联邦最高法院的组成、运作、权限，并未做过多交代。比如，最高法院法官到底该称为法官（Judge），还是大法官（Justice）？一个案子到底该由一名法官来审，还是若干人组成一个合议庭，又或全体法官集体听审？判决如何形成？是少数服从多数，还是大家各说各话？更重要的是，司法权的核心到底是什么？它将如何制约立法权、行政权？这些问题，制宪者都没有说清楚。

1789年，赶在最高法院正式成立之前，第一届国会匆匆通过了《司法法》（Judiciary Act）。这部法律总算解决了最高法院的设置与管辖范围问题。它规定最高法院由1位首席大法官（Chief Justice）、5位联席大法官（Associate Justice）组成，可以受理州法院涉及联邦问题案件的上诉，但没有确定最高法院的运行规则。一个有趣的细节是，最高法院大法官1790年2月首次开庭亮相前，戴不戴英式假发居然也引发激烈争论。亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）支持戴假发，觉得这样显得高贵、庄重，符合传统。托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）则坚决反对，认为这样会让大法官们看起来像“披着一团乱麻的老鼠”。最终还是杰弗逊的意见占了上风。

最高法院成立之初，大法官们仍然仿照英国法院做法，每人在每起案件中依次撰写司法意见（Opinions Seriatim）。为显示“首席”的特别地位，首席大法官一般穿红袍，其他大法官则穿黑袍。1801年，约翰·马歇尔（John Marshall）出任首席大法官后，主动披上黑色法袍，与同僚们保持一致。作为一名伟大的管理者，马歇尔推动创立了最高法院的内部规则。比如，如果大法官们意见一致，可由一人代表大家撰写法院意见（Opinion of the Court），其他人加入即可。如果出现意见分歧，多数方、少数方可各由一人撰写多数意见（Majority Opinion）与异议意见（Dissenting Opinion），其他大法官可以选择加入，也可单独提交异议意见。如果多数方某位大法官赞同最终结论，但不同意判决理由，可以单独发布协同意见（Concurring Opinion）。上述规则一直延续至今。

至于大法官的人数，6人实在不利于形成少数服从多数的局面。杰弗逊担任总统后，增加了1名大法官。随着美国版图向西不断扩张，到1683年，大法官一度变为10人。国会觉得这么多人实在不像话，决定减少两人，恢复为8人。问题是，8人还是不易达成妥协意见。1869年，在格兰特（Grant）总统的提议下，最高法院的大法官人数终于稳定为9人。9人中，4人投票同意即可受理案件，5人投票同意即可形成多数意见。如果有人因病、告假缺席导致人数为偶数，票数相等则意味着下级法院判决被维持。从那时至今，大法官人数再没有变化过。

常看美国影视剧者，多将最高法院庭审想象为正义的终极决战之地：大法官主持庭审，陪审团认定事实，律师交叉质证，唇枪舌战，陈述观点，令被告人沉冤得雪。其实，真实情况远非如此。当然，讨论想象与真实的距离，得先从美国的联邦、州两套司法系统说起。

美国各州的司法系统各有特色，几乎没有两州完全相同。如果按案件数量划分，整个州法院组织可以被看做一个金字塔。最底层的为小额法院、交通法院、治安法院与市政法院，处理的永远是交通违章、酒后闹事之类的纠纷。70%的案件，法官只用一分钟就能搞定，当事人也懒得聘请律师。由于这类法院永远是乱糟糟的，有时又被称为“菜市场法院”。

位于金字塔第二层的，是我们最熟悉的法院：初审法院（Trial Court）。美国每个郡至少有一个初审法院，通常被称为地区法院（District Court）。地区法院每年受理的案件中，只有不到10%的案子会进入庭审，其它多在庭外就被和解、撤回，或以辩诉交易方式解决。这10%的案件中，又只有1-2%的案件进入陪审团审理程序，其它都由法官一个人说了算。换句话说，我们平常在影视剧中看到的庭审，绝大多数发生在地区法院法庭上。

如果当事人对地区法院的判决结果不服，就可以上诉至金字塔的第三层：上诉法院。但是，到了上诉阶段，法官不会去重复认定事实。比如，如果一个人因谋杀而被陪审团认定有罪，他上诉后，法官不会再召集陪审团，也不会再审查旧证据，通常只做法律审。律师虽然也会参加言词辩论，但多是阐述原判在适用法律上存在的疏漏。

一些人口比较少的州并没有上诉法院，当事人可以直接上诉至州最高法院，也就是金字塔的第四层。州最高法院的审判人员，一般也可以被称为大法官，他们可以自行决定受理哪类案件。州最高法院做出的判决，99%为终审判决。只有案子与联邦或宪法争议有关时，才可能上诉至联邦最高法院。

联邦司法系统构造则较为简单，它没有“菜市场法院”，至下而上依次为联邦地区法院、联邦上诉法院与联邦最高法院。联邦法院管辖的案件，多涉及联邦利益或跨越州际。比如，杀人放火虽然严重，但如果没有跨州，就仍归州执法部门管辖，联邦调查局（FBI）不得介入。从邮箱偷信虽是小事，但因为邮政属于联邦事务，所以须由联邦执法部门侦办。美国人常说：“不要把事情弄成联邦案（Don’t Turn the Matter into a Federal Case）！”意思就是，不要小题大做，把事情搞大了。

美国共有94个联邦地区法院（Federal District Court），一个州至少有一个。通常由一名法官审理一起案件。由于全国共分为13个司法巡回区，联邦上诉法院（Federal Court of Appeals）有时又被称为联邦巡回上诉法院（Federal Circuit Court）。这里不搞独任审判，案件通常由3名法官组成的合议庭进行。案情重大时，也可由全院法官集体审理，即满席听审（En banc）。与各州一样，案子到了联邦上诉法院，也基本只有法律审，没有事实审了。

对绝大多数案件来说，联邦上诉法院就是诉讼的终点。一个案子进入联邦最高法院的概率，有时比中彩票还低。当然，尽管如此，每年还是有大量当事人向联邦最高法院提交调卷复审令（Writ of Certiorari）申请，希望大法官能审理自己的案件，但最高法院只会批准极少数申请。以2008-09开庭期为例，最高法院收到7738起案件，但只开庭审理了87起。之出现这种状况，是因为大法官们通过不断努力，争取到了对案件的完全控制权。选什么样的案子来审，都由大法官说了算。否则，就算有100个大法官，也审不完潮水般涌来的案子。

最高法院审理的案件并非每起都十分重要，但是，为表示最高司法机构的权威，除非有大法官申请回避或因事告假，所有案件都由9名大法官集体听审。庭审一般被称为言词辩论，只有政府律师或当事人律师出庭，律师各自陈述己方立场，并回答大法官提问。现场没有陪审团，没有证人，更没有交叉质证。严格意义上说，多数庭审都略显枯燥，外行听起来几乎要昏昏欲睡。庭审结束后，大法官们将在密室召开会议，讨论相关法律争议，决定最终如何投票。

总之，经过两百多年的运转，联邦最高法院已形成一套行之有效的规则与惯例，除大法官人数由国会确定的外，大部分都由大法官们自己实践、总结，具体细节也一直在不断调整。就在2010年2月16日，《最高法院规则》（Rules of the Supreme Court）还刚刚经历过一次修订。

权力不足自己争

对最高法院的权力，汉密尔顿曾在《联邦党人文集》（Federalist Papers）中做过评价：“司法分支既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”，属于“最小危险部门”。尽管汉密尔顿也谈到，最高法院有“宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”，但这项权力几乎没人承认。

托马斯·杰弗逊、詹姆斯·麦迪逊（James Madison）、约翰·亚当斯（John Adams）等开国元勋认为，宪法争议应当由总统或国会说了算，轮不到你最高法院来说话。大家想想看，宪法都是他们起草的，这帮“宪法之父”又怎么会瞧得上大法官，并赋予最高法院解释宪法的权力呢？

事实上，最高法院开张3年多，几乎无案可审。首任首席大法官约翰·杰伊（John Joy）干了4年就撂了挑子，跑回家乡纽约州做州长。1800年，约翰·亚当斯总统写信邀请杰伊重返最高法院，杰伊回信婉拒说，经过认真观察，最高法院实在是一个“缺乏活力、价值与威严”的地方，不值得在那里浪费生命。

权威不足，权责不明，早期的最高法院在维护人权方面自然也乏善可陈。约翰·亚当斯任总统期间，为修理“不听话”的新闻界，曾出台《惩治煽动性言论法》（The Sedition Law），规定对总统、国会或政府“发表任何不实、中伤或诋毁文字”或出版“任何意图诋毁官员，使官员受辱的出版物”，都是犯罪行为。受该法影响，许多报社编辑被捕入狱。最高法院偏安一隅，连吭都没敢吭一声。

不过，历史总会因某些偶然事件而发生转折。1801年，一起因政权更替引起的司法人事纠纷来到最高法院，原告威廉·马伯里（William Marbury）的起诉依据，是《司法法》第13条。该条规定，最高法院对上述纠纷拥有初审管辖权。然而，时任首席大法官的约翰·马歇尔深知，无论法院怎么判，新上任的总统杰弗逊、国务卿麦迪逊都不会执行判决。最高法院硬着头皮下判，结果只会是自取其辱。

马歇尔左思右想，最终做出一个聪明而又大胆的决定。他在这起名为马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）的案件中宣布，根据宪法第3条，最高法院对此案并无初审管辖权，《司法法》第13条因为与宪法相抵触而无效，所以，马伯里先生应当先去下级法院起诉。如此一来，马歇尔既回避了与杰弗逊的正面冲突，又为最高法院争来了一个超级武器：司法审查权（Judicial Review）。凭借此权，最高法院可以依照宪法，推翻国会任何一条涉嫌违宪的立法，还可以对行政分支各部门的措施、规章进行审查。

几年后，马歇尔法院乘胜追击，在弗莱彻诉佩克案（Flecther v. Peck）中，宣布最高法院对各州立法也有司法审查权。至此，立法、行政与司法三权之间的“游戏规则”终于发生了改变，国会不再是不受任何制约的“立法巨兽”，可以随意吞吐《惩治煽动性言论法》之类的“恶法”，权力制衡真正成为可能。人们开玩笑说：“马伯里诉麦迪逊案之后，只有疯子才会丢下大法官职位，跑去当什么州长。”当然，也有历史学家曾断言，如果宪法当年明确赋予联邦最高法院司法审查大权，可能根本就通过不了。司法审查权，实在是一项争来的权力。

1835年，马歇尔大法官去世，此时，联邦最高法院已有足够权力与独立性履行宪法职责。也是在这一年，刚刚结束美国之行的法国青年托克维尔（Alexis de Tocqueville）完成了《论美国的民主》（Democracy in America）一书。他在书中感叹：“其他任何国家从来没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣与生存本身，全系于7位联邦大法官之手（当时联邦最高法院大法官只有7人）。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”

说“不”的最高法院

权力争来了，地位提高了，可是，最高法院一开始的表现实在不尽人意。如果托克维尔活得够久，没准儿也会埋怨自己话说得太满，或者早说了100多年。

1857年，最高法院在德雷德·斯科特诉桑福德案（Dred Scott v. Sandford）中，第二次行使了对联邦法律的司法审查权，推翻了一部名为《密苏里妥协案》（Missouri Compromise）的法律。由此导致的后果是，黑人仍是他人“合法财产”，而不是受宪法保护的公民，即使他到过已废除奴隶制的“自由州”，仍无法改变命运。林肯（Lincoln）总统后来抨击这一判决说：“房屋分成两半就会倒塌。我相信，在半是奴隶半是自由民的国家里，政府也长久不了。”几年后，南北战争爆发。内战结束后，斯科特案判决被宪法第十四修正案推翻，成为最高法院历史上最耻辱的一幕。

同样是行使司法审查权，马伯里案将最高法院推上政治前台，斯科特案却令其声望陷入低谷。由此可见，司法审查权固然重要，公众的信任与认可，才是这一权力的基础。如果大法官们在行使权力时不计后果，不讲公正，无人服判不说，司法至上也将逐步沦为司法专制。

内战之后几十年间，最高法院为调和联邦与州的关系、维护私人财产权、保护少数族裔权益，做出不少有益判决。但是，1905年的洛克纳诉纽约州案（Lochner v. New York），却让最高法院再次背上骂名。大法官们在这起案件中，宣布一部维护劳工权益的法律违宪，因为它侵犯了雇主与劳工间的“契约自由”。此案之后，最高法院突然变得异常活跃，动辄以侵犯州权、契约自由为由，推翻联邦关于保护妇女、童工权益的立法。

1929年，纽约股市大崩盘，美国经济进入“大萧条（Great Depression）”时代，政治权力重心也从各州逐步转移至华盛顿。富兰克林·罗斯福（Franklin Roosevelt）总统上任后，试图以“新政（New Deal）”挽救美国经济。然而，最高法院大法官们却不懂得“为大局服务”。他们认为，政府不该干预经济，中央权力更不能借机扩张，最高法院在一系列案件中，宣布多部“新政”法律无效，其中甚至包括至关重要的《全国产业复兴法》（National Industrial Recovery Act）。

面对上述不合时宜的判决，罗斯福极为愤怒，他讥讽最高法院是“九老院”，把4位保守派大法官称为“四大黑暗骑士（Four Horsemen）”。1936年顺利争取连任后，罗斯福为了教训“9个老男人（The Nine Old Men）”，推出了“最高法院改造计划（Court-Packing Plan）”。按照这一计划设想，现任大法官任何一人超过70岁，总统都可以任命一位新大法官。当时的9名大法官中，已经有6人超过70岁，如果计划得以实施，最高法院必将成为“罗斯福法院”。令人意外的是，尽管罗斯福的经济政策赢得社会各界广泛支持，但改造最高法院的提议却遭遇各方抵制，最终胎死腹中。公众普遍认为，顽固不化的大法官们固然可恨，但如果允许总统“填塞”法院，无疑会损害司法独立，并威胁到“三权分立”体制。

不过，最后赢家还是罗斯福。受上述风波影响，欧文·罗伯茨（Owen Roberts）大法官开始转变立场，使得过去5-4票反对“新政”的意见，转化为5-4票支持“新政”的意见。在未来8年内，罗斯福又连续两次当选，硬是在时间上拼过了“9个老男人”。“四大黑暗骑士”或是病故，或是退休，罗斯福先后将支持本人政策的威廉·道格拉斯（William Douglass）、胡果·布莱克（Hugo Black）送入最高法院，合理合法地实现了“改造”最高法院的目的。美国作家杰夫·谢索（Jeff Shesol）2010年推出的《最高权力：富兰克林·罗斯福vs.最高法院》（Supreme Power: Franklin Roosevelt vs. the Supreme Court）一书，就生动记叙了上述历史。

二战期间，最高法院在是松诉美国案（Korematsu v. United States）中，认可了军方集中关押日裔美国人的措施，却又在西弗吉尼亚州教育局诉巴内特案（West Virgrinia State Board of Eduncation v. Barnette）中，支持了公民不向国旗致敬的自由。罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）大法官在后面一起案件里撰写的判决意见，成为最高法院历史上最富文采的华彩篇章之一。他说：“如果在我们宪法的星空上有一颗不变的星辰，那就是，无论是在政治、民族、宗教，还是其它舆论问题上，任何官员，不论其职位高低，都无权决定什么是正确的，也无权用言语或行动来强迫公民表达他们的信念。如果有什么情形允许这一例外，那么，我们现在决不允许它们发生！”

最高法院何以成为“最高”

1953年，德怀特·艾森豪威尔（Dwight Eisenhower）总统提名厄尔·沃伦（Earl Warren）出任首席大法官，连艾森豪威尔本人都没有想到，这次提名对最高法院，乃至美国法律意味着什么。在此之前，无论是废除奴隶制度、消除种族歧视，还是维护刑事被告权益、保障媒体言论自由，最高法院的表现都不尽人意，有时反而偏向商业利益，迎合政治势力。直到进入沃伦时代，最高法院才真正对得起“最高”二字，成为当之无愧的宪法守护者。

1954年5月17日，沃伦法院在布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）中，宣布公立学校内的种族隔离政策违法，要求各州以“极其审慎之速度”，尽快取消种族隔离。然而，南部各州压根不打算给最高法院面子。这年9月，在阿肯色州小石城市，州长奥瓦尔·福布斯居然以“防暴”为名，派国民警卫队阻止9名黑人学生入校。艾森豪威尔总统本人虽然极其厌恶布朗案判决，但为维护司法权威，不得不派出大名鼎鼎的101空降师，用伞兵的刺刀“护卫”黑人学生入学。艾森豪威尔事后扬言：“为维护联邦宪法，我必须采取我掌握的任何手段！”通过这起事件，人们第一次见识到联邦政府捍卫最高法院判决的决心与力度。

布朗案之后，沃伦法院乘胜追击，将司法能动主义（Judicial Activism）发挥到极致，创造了一系列里程碑式判决。在纽约时报诉沙利文案（New York Times v. Sullivan）中，大法官们一改《惩治煽动性言论法》时明哲保身的态度，维护了媒体批评政府官员的权利。在马普诉俄亥俄州案（Mapp v. Ohio）中，法院完善了非法证据排除规则，警察刑讯逼供、无理搜查获取的证据将被排除。吉迪恩诉温赖特案（Gideon v. Wainwright）的判决使刑事被告受律师协助的权利得到保障。在米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona）中，最高法院确立了讯问嫌犯的新规则，“你有权保持沉默”的告诫从此深入人心。沃伦法院的判决赢得了自由派人士的广泛支持，却招致警方与保守派民众的抵制，他们认为大法官过分维护刑事被告人的权益，偏袒黑人，不利于“法律与秩序”的维护。在南部许多城市，无数汽车保险杠上都贴着“弹劾厄尔·沃伦（Impeach Earl Warren）”的标语。

1969年，沃伦宣布退休，打着“恢复法律与秩序”旗号上台的理查德·尼克松（Richard Nixon）总统为取悦保守派选民，提名保守派人士沃伦·伯格（Warren Burger）出任首席大法官。然而，沃伦虽然离去，他的自由派盟友威廉·布伦南（William Brennan ）等人还在大法官席上。沃伦法院对民权事业的影响仍在持续。“首席”虽然换了，伯格法院却基本做到萧规曹随，有时甚至比沃伦时代更有作为。大法官们允许动用校车实现黑白同乘，短暂终止了全美死刑的执行，在“水门事件”中强令尼克松交出录音带，通过罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）保障了妇女自由选择堕胎的权利。面对这一切，保守派忍无可忍，开始酝酿发动反击。在他们眼中，最高法院某些大法官自由派倾向太重，必须抓紧时间，逐步替换。而能做到这一点的，自然是享有大法官提名权的美国总统。

自由的法院，保守的法院

1980年，共和党人罗纳德·里根（Ronald Reagan）在大选中战胜吉米·卡特（Jimmy Carter），美国从此进入保守主义（Conservatism）年代。需要说明的是，保守派（Conservative）并非一个贬义词，也与阶级没有任何关系。开名车住豪宅的富人，与一贫如洗的平民，都可能是坚定的保守派。美国的保守派兴起于1960年代，他们重视传统与秩序，崇尚个人自由，反对激进改革，仇视沃伦法院的里程碑判例。在政治选举中，他们更看重一位政治家一周去几次教堂，其次才是其政见与能力。

政见方面，保守派比较偏向共和党，通常被称为右派，而自由派多偏向民主党，一般被称为左派。这里的“左”与“右”，和中国人的界定标准完全不同。一般而言，自由派多赞同堕胎、同性恋、种族平权措施、安乐死、移民政策、控制██、政教分离，要求扩大联邦政府权力，反对或要求限制死刑。保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死与“大政府主义”，支持严刑峻法，坚决捍卫公民持枪权，要求尊重州权、对富人减税、限制移民进入美国，积极推动宗教进入公立学校、政府等公共领域。

不过，两派观点也并非绝对对立。有的保守派可能支持死刑，却对同性恋抱同情态度。有的自由派既支持堕胎，又大力倡导死刑。这方面最典型的例子，是比尔·克林顿（Bill Clinton）总统。克林顿的执政理念总体仍属自由派，但偶尔亦明显流露出保守倾向。正是在他的推动下，国会通过了《反恐与有效死刑法》（Anti-terrorism and Effective Death Penalty Act），限制了死刑犯无限申诉的权利。

里根上任后，先是将外号“保守派先生”的威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）送上首席大法官之位，又陆续提名桑德拉•戴•奥康纳（Sandra Day O’Connor）、安东宁•斯卡利亚（Antonin Scalia）、安东尼•肯尼迪（Anthony Kennedy）进入最高法院。老布什继任后，先后提名戴维•苏特（David Souter）、克拉伦斯•托马斯（Clarence Thomas）出任大法官。上述几人中，只有苏特被看走了眼，后来加入自由派一方，其他几人都是保守派人士，保守的伦奎斯特法院就此形成。

在伦奎斯特推动下，保守派大法官发起“联邦主义革命”，通过美国诉洛佩斯案（United States v. Lppez）等一系列案件，有效制约了联邦政府对州权的干预。尽管民主党总统克林顿上任后，先后提名了露丝·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）、斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）两位自由派大法官，但自由派在数量上仍居弱势，法院判决在左右之间摇摆不定。许多情况下，判决结果都取决于中间派大法官奥康纳、肯尼迪的关键两票。2000年的布什诉戈尔案（Bush v.Gore）中，这样的“关键两票”，甚至将小布什送进了白宫。

2005年是“转折之年”，奥康纳辞职，伦奎斯特病逝，最高法院的力量格局再次失衡。为迎合极端保守派势力，小布什（George W. Bush）总统先后将约翰·罗伯茨（John Roberts）、萨缪尔·阿利托（Samuel Alito）送进最高法院。其中，罗伯茨接替伦奎斯特，成为美国第17位首席大法官，联邦最高法院从此进入罗伯茨时代。罗伯茨十分向往马歇尔法院的荣光，希望推动大法官们意见一致，倡导“司法最低限度主义（Judicial Minimalism）”，另一方面，他又联合其他保守派大法官，逐步架空了许多自由派先例，企图达到变相将之推翻的效果。而新加入的阿利托大法官，立场更是极为保守，被人称为“保守派中的保守派”。

2009年5月，戴维·苏特大法官宣布辞职，奥巴马总统经过审慎考虑，决定提名西班牙裔女性索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）出任大法官。索托马约尔加入最高法院后，与约翰·保罗·斯蒂文斯（John Paul Stevens）、金斯伯格、布雷耶、组成了“自由派组合（liberal bloc）”，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托则构成“保守派组合（conservative bloc）”。肯尼迪大法官早期属于中间派，但近些年总体偏向保守派一方，在许多案件中，成为“最关键的第5票”。最高法院的保守倾向越来越严重。2010年4月，90岁高龄的斯蒂文斯大法官宣布退休。这位领军人物的离去，无疑是自由派大法官阵营的一大损失。一个月后，奥巴马宣布提名现任首席政府律师艾琳娜·卡根（Elena Kagan）为大法官候选人，如果她成功通过参议院确认，将成为美国历史上第4位女性大法官。

需要指出的是，国内近几年关于美国最高法院的介绍或报道，颇有褒扬自由派，贬低保守派的味道。许多学者认为自由派注重人权，顺应民意，而保守派则顽固不化，抱残守缺，是妨碍社会进步的障碍。其实，我们对自由派、保守派的理解与判断，更多是在中国语境下进行。如果把美国的保守派与中国改革进程中的“保守派”划上等号，显然是种隔靴搔痒、断章取义的误读。在美国，至今仍有30%的民众以保守派自居，而认为自己是自由派的，仅占20%。某种程度上讲，保守理念反而是多数美国人的内心信仰。

保守的含义，其实颇为多元，它可能是对无孔不入的“大政府”的畏惧，可能是对上帝的虔诚信仰，也可能是对种族、文化、性的审慎态度，很难以进步或落后加以评判。2008年底，奥巴马能成功当选总统，或许意味着美国民众厌烦了小布什执政后期那套极端保守主义作风，却未必证明保守理念已失去市场。

具体到大法官身上，自由派大法官并非不尊重宪法，他们只是认为，一部活的宪法（Living Constitution）才能够与时俱进，适应不断变幻的现实生活，真正体现制宪先贤的本意。有时，他们会秉持至善论（Perfectionism）观点，不断创制一些新权利，进而将该权利解释为宪法的应有之义。保守派大法官并非天生反动，他们只是始终保持一份警惕之心，生怕任意解释宪法破坏了法治框架。这些人的判决意见，粗看起来有些僵硬教条，甚至蛮横无理，但仔细琢磨起来，却也不无道理。自由派大法官常常抱怨保守派大法官不尊重先例，但是，当他们占据多数时，对心目中的“恶劣”先例也毫不手软。保守派大法官常常说自由派大法官过于偏袒刑事被告，但是，一旦涉及基本人权争议，他们有时比自由派大法官还要激进。比如，在保障被告人与证人的对质权利方面，没有一位大法官的贡献能超越斯卡利亚大法官。

进入21世纪，除非涉及堕胎、持枪等原则性问题，大法官们的许多判决已不再严格按意识形态划界，甚至出现了不少“混搭”组合。在刑事案件中，这一现象体现得更为明显。当然，日益增多的5-4判决也表明，目前的最高法院仍处于“分裂”状态，与罗伯茨倡导的“团结一致”目标渐行渐远。但是，正如路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）大法官当年所言：“国家生活的和谐，是两种抗争力量争斗的结果。坦诚表达针锋相对的观点，才会最大可能地以智慧引导政府行为。”

新世纪，新十年

无论人们如何留恋曾经的美好，新世纪的第一个十年很快过去了。在这十年里，网络科技彻底改变了人们的生活方式与社会文化。Twitter、MSN、Facebook、Blog可以聚合全球个体，实现自由交流，除非切断海底光缆，信息封锁已不再成为可能。虽然中央集权正逐渐加强，州的权力被不断削弱，但是，受电视、网络传播力的影响，越是“帝王式总统（Imperial President）”，就越不敢忽略民意。更多情况下，政客们反而因被舆论牵着鼻子走，被指责过于逢迎民意。

至于大法官们，对民意的态度就更有意思了。过去，为强调最高法院的独立与权威，民意一直是他们刻意回避的问题。沃伦法院的许多判决，都超越了当时的民意。大法官以社会变革推动者自居，不太注重民意反弹。正因为如此，直到1990年代，还有不少老百姓给大法官写信，劝他们“多读报纸”，体察民情。

而从2000年至今，大法官们在同性恋鸡奸案、弱智者死刑案、奸淫幼童案等一系列判决中，都会直接拿民意说事。自由派会说，多数州不赞同判处奸淫幼童者死刑，构成了“举国共识”。保守派会说，排除那些早已废除死刑的州，保留死刑的州多数支持处决奸淫幼童者，我们的观点才是“举国共识”。无论哪种说法更为科学，大法官们的判决思路确实正发生改变。就像纽约大学法学院教授巴里·弗里德曼（Barry Friedman）在其2009年的新书《人民的意愿：民意如何影响最高法院并塑造宪法含义》（The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution）中提到的，大法官们不会明说自己正依从民意判案，但是，在重大公共事务上，无论自由派还是保守派，其判决结果都不会偏离主流民意太远。换句话说，就算最高法院把自己当作引领社会发展的“尖刀排”，尖兵们也不能总把“大部队”远远抛在脑后啊。

其实，即使暗地里以民意为判案依据，对民意的判断也越来越难了，因为意识形态本身也处在不断裂变之中。与民权时代相比，多元平等的文化已在美国深入人心。1950-1960年代，最高法院一直致力于推动“融合（Integration）”与“同化（Assimilation）”。黑人渴望被纳入主流生活，他们对白人说：我们希望在你们的餐厅用餐，希望住进你们的旅馆，希望在你们的工厂做事，希望在你们的球队打球，我们希望和你们共享美国。如今，无论拥有什么肤色、性别或性取向，人们更愿说：我们就是我们！我们是个多元国家，拥有多元文化！黑人会觉得自己的肤色更健康，女人会认为女性比男性更聪明，同性恋会声称自己的爱情比异性恋更甜蜜。

人民已经选出了一位黑人总统，亚裔、西班牙裔移民在人口中所占的比重，也越来越高。美国最大的两个州，加利福尼亚州和德克萨斯州，少数族裔现在已经占据多数。根据目前的人口递增趋势，到2023年，少数族裔将在18个州成为多数人口。到2042年，少数族裔将超过白人，成为全国的多数人口。可以说，就算最高法院9个大法官全部换成保守派，也不可能再退回种族隔离时代。由于工作、学业上的竞争渐趋激烈，给予少数族裔优惠的种族平权措施，引起的争议正越来越多。在种族、文化、价值、信仰渐趋多元化的美国，对宪法争议或各类纠纷的裁断，将更加考验大法官们的智慧。

回到本文一开始提到的问题，为什么人民会允许并非由民选产生的大法官们来决定重大争议，并自觉尊重与服从最高法院的判决呢？其实，社会分歧越大、社会文化越多元，上述问题的答案就越是清晰。

认真阅读美国宪法，人们可以发现，尽管宪法列举了各类权利，但对权利的具体含义却并未界定。事实上，不做界定本身就是一种智慧，谁能预料未来的科技、文化会发展成什么样呢？隐私权是否属于宪法权利？“窃听”算不算宪法中规定的“搜查”？“对质”是否意味着证人必须出庭，远程视频作证算不算“对质”？这些问题，都必须由一个人员相对稳定，思想与时俱进，内部相互制衡，不受强权干涉的机构来解释、回应。在多数情况下，这一机构还必须超越现实，以长远目光去做审视或判断。马伯里诉麦迪逊案之后，解释宪法的历史责任落到最高法院身上。两百多年来，是大法官们不断修正着国家的法治原则，界定着公民的宪法权利，他们有时也会犯错，甚至落后于时代发展，但总体来看，正是基于他们的努力，多数人才没有机会立法侵害少数人利益，重大宪政危机才得以避免。

美国是一个缺乏革命传统的国度，越是重大的变革，越是以润物细无声的渐进方式完成。两百年前，如果有人对杰弗逊、亚当斯或约翰·马歇尔大法官说，言论自由也包括自由贩卖色情图片的权利，种族隔离涉嫌违宪，他们一定会觉得这个人疯了。现在，这些观念已被多数人接受，甚至演变为制度和法律。回顾这一历程，人们很难说是某个判决、某场运动又或某次会议，起到了扭转乾坤，一蹴而就的作用，而真正的变革，或许就是在这些判决、运动、会议乃至成千上万人的努力中，缓慢叠加而成的。那么，最高法院在社会变革中的作用，真得被人们过分夸大了么？杰拉德·罗森伯格（Gerald Rosenberg）教授1991年出版的《空洞的希望：最高法院能带来社会变革吗？》（The Hollow Hope:Can Courts Bring About Social Change? ）一书，便表达了类似疑问。

最高法院当然能推动社会变革，但是，“大法官说了算”并不意味着判决是推动变革的主要途径，或者瞬间达到立竿见影的效果。布朗案判决8年后，由于地方政府刻意抵制，阿拉巴马州、乔治亚州、路易斯安那州、密西西比州与南加利福尼亚州的140万黑人儿童，仍然无法与白人学生在一个学校读书。但是，谁也无法否认，是时代的“大气候”孕育了布朗案判决，而大法官们审时度势，做出了正确的判断。事实上，最高法院的判决并非只是权力的宣示，更是一种理想的表达，当权力与理想合二为一时，才能慢慢影响人们的观念，直至形成一种为更先进的文化。最高法院或许并非民意的引领者，但它已用自身作为，赢得了人民的信任与认可，就像2009年辞职的戴维·苏特大法官说的那样：“无论最高法院如何判决，绝大多数人都会接受判决结果。这种信任，建立在过去几百位大法官孜孜努力的基础之上。事实上，我们因为承继了前人的信誉、正直与良知才受到信赖。没有美国人民的信任，最高法院就没有权威。”