告慰聶樹斌冤魂，比問責更重要的是制度反思

作者：季衛東

聶樹斌的沉冤終於昭雪。在他涉案22年之後。在真兇現身11年之後！

令我們真正感到驚悚和恥辱的，倒還不是一起刑事命案被錯判。甚至也不完全是定罪量刑的根據太薄弱。而是將錯就錯的抵抗勢力如此強大，以至於最高人民法院不得不在2014年決定異地複查，不得不在2016年決定直接再審。倘若阻撓平反的河北省政法委書記張越不被中央紀委查辦，也許偉大母親張煥枝仍然奔走於為兒子鳴冤叫屈的盤陀路上。這才是司法史上一道“空前”的奇特景觀，但願以此為戒可以“絕後”。

眾所周知，我國傳統的國家治理方式以“間接管制”（大歷史觀的倡導者黃仁宇的表述）為特徵，傾向於藉助民間的關係網絡和道德秩序來節約制度成本。中華法系的制度設計，因為編織了天理與人情等異質性規範，構成一個多元互動的複雜系統，所以審判過程的確定化、可預測化的程度非常低，從而導致根據事後的結果追究過錯的責任制、矯正自組織偏差的平反製成為維持社會公正的基本原理。這就使得“伸冤”這一舉措在既有的法律秩序中具有決定性意義。

所謂“伸冤”，仔細推敲起來實際上包含兩重涵義。其一是民間自組織機制的出現倚強凌弱的冤抑事態，需要國家權力鋤強扶弱（參見日本法制史學家寺田浩明的分析）。其二是通過“不憚平反、故民益信”（清代著名司法官僚汪輝祖的命題）的糾錯機制維持和加強司法體制的信任度和正當性。這兩方面合起來，反映了孔子所揭示的“刑罰不中，則民無所措手足”的善治思路。

在這一點上也可以說，有錯必糾、有冤必伸就是中國法最顯著的特色、最高階的規範。這倒也暗合現代法治的代表性思想家培根（Francis Bacon）在《論司法》一文中闡明的道理：“一次錯判比多次犯罪的危害更大，因為罪行只不過攪渾了水流，而冤案則會污染水源。”只是中國的傳統思路更強調事後救濟，而不是事先預防。

但是，聶樹斌冤案被揭露出來之後，儘管萬眾矚目、輿論洶湧，但還是長期得不到複查和矯正，構成了相對於傳統法律文化的一個極其刺眼的例外。當代權勢者的傲慢莫此為甚。顛倒黑白、傷害法理的惡行也莫此為甚。為銜冤泉壤的聶樹斌辯誣洗罪的示範效應，當然莫此為甚。這起冤案之所以能夠昭雪，其實還多虧真兇王書金能夠比較準確地再現作案場景，並且在巨大壓力下沒有翻供。類似的奇事在佘祥林冤案平反中也曾出現過，即被認為已經被丈夫殺害的妻子數年後“死而復活”。但這畢竟屬於極小概率的偶然因素，不足以構成防止冤屈的可靠屏障。由此可見，面對冤死者親屬悲欣交集的涕淚，問責和國家賠償固然必不可少，但比呼籲問責更重要的倒是呼籲制度反思。對制度的反思不徹底，因錯判而屈死的冤魂就始終不會散去。

資料圖：聶樹斌

在關於“一案兩凶”的報道引起全國轟動後不久，我曾經在一篇文章《撥亂反正說程序》中指出，像聶樹斌枉死、佘祥林誤囚那樣的事例充分證實了片面追求懲罰犯罪、過分強調實質正義的嚴重弊端。其實已經曝光的許多冤獄實例並不是多麼複雜的疑難案件，從程序要件和證據規則的角度來看都存在明顯的初級紕漏。只要刑罰權的行使受到必要的限制，錯判誤殺本來都是可以避免的。

由此可見，為了防止司法者的偏見，就一定要加強對嚴格遵守程序正義原則的認識，防止刑事審判過程變成一架“玩的就是心跳”的兒童滑梯。這也就意味着應該使嚴厲懲辦罪犯的目標以及刑罰權有所相對化，通過凸顯正當手段的意義來給它設置一些制度性、技術性障礙。這當然也意味着把審判活動的立足點從單純的結果指向轉移到那克服一道又一道障礙的跨欄競賽上來。

從預防冤案的側面來考察程序正義，作為刑事審判跨欄競賽的制度安排，舉其犖犖大端者主要有如下五種。

（1）必須全面確立無罪推定的原則。完整的無罪推定概念包括有罪的全部舉證責任自始至終由控訴方承擔；被告人對於指控提出反證的責任只限於比較說服力和蓋然性的程度即可，不必證明自己無罪，更不得被強迫履行舉證責任；對控訴方舉證責任的要求是非常嚴格的，整個證明過程不得留有任何可以合理懷疑的瑕疵，等等。令人遺憾的是中國現行刑事訴訟法的規定以及解釋學上的命題都缺乏如此周詳的構成因素。而聶樹斌案的定罪證據更是存在明顯的、嚴重的疑問——屍檢報告的結論很不確定，供詞也缺乏非常連貫性和可靠性，但最後竟然敢以曖昧不清的修辭語“常理”為由被判處死刑。

（2）必須充分保障嫌疑人、被告人獲得辯護的權利，與此相應，必須加強律師在刑事偵查和訴訟過程中的作用。按照現行刑事訴訟法的規定，嫌疑人從接受偵查機關第一次訊問或者被採取強制措施的時候起就有權聘請和會見律師。但在法院受理案件之前的偵查起訴階段，律師是不能閱覽公安機關和檢察院收集到的證據的；律師向被害人及其近親屬收集證據時還需要經過檢察院或法院的許可，這就在相當大的程度上限制了律師對案情的了解。

正是在這樣的制度條件下，聶樹斌案才會出現偵查階段前五天的相關詢問筆錄、前五十天的多名重要證人的詢問筆錄以及作為重要原始書證的考勤表不翼而飛的咄咄怪事。不得不指出，現階段中國律師的訴訟參與率較低、在辯護方面發揮的作用很有限，有些代理維權活動還遭受事實上的打壓甚至制度上的抑制，這些都是導致程序正義失靈的重要原因。

（3）必須引進“米蘭達規則”，即藉助嫌疑人的沉默權以及相關的保護性措施來抵抗違反程序的職能行為，從根本上杜絕輕信口供以及刑訊逼供之類的偏頗。毋庸諱言，沉默權的本質在於容許嫌疑人、被告人拒絕認罪，也不假設他們負有如實招供的強制性義務。聶樹斌被定死罪的主要根據是他的口供，甚至還出現了為消除口供不一致而隱匿原始書證的作弊行為。為了阻止這個冤案平反，河北省當時的政法委書記竟然親自坐鎮指揮，強迫真兇王書金翻供做偽證，甚至還組織了表演式的“模擬審判”。由此可見，現代刑事訴訟中的證據原理已經被踐踏到何種程度。

（4）必須改變刑事法律認識論上的固有偏見——為了達到懲處犯罪、維護社會治安的公共目標，滿足受害者及其親屬泄憤的私人願望，何必拘泥於在形式和方法上完美無瑕。因為這種不擇手段制裁犯罪的觀念一旦支配刑事訴訟，就會促成“命案必破”的刑偵政策和“從重從快”刑罰政策，刑事審判權就很難不被濫用，甚至還會造成冤假錯案層出不窮的可怕局面。事實上，導致聶樹斌被快速判處死刑並且難以伸冤的一個重要原因就是當時的省領導對該案做了“快殺”的批示。

（5）必須堅持檢察獨立和審判獨立原則。聶樹斌冤案的平反本來並不複雜，有能夠印證真兇供詞的現場細節，有訊問筆和詢問錄以及重要原始書證被隱匿的問題（可以按照推定過錯的技術確認審判的程序瑕疵以及證據鏈疑點）。之所以遲遲不能複查和平反，就是因為司法決定的主體多元化，還牽涉到省領導批條和政法委干預具體案件審理，難以進行個別化問責。

實際上，如果司法活動缺乏獨立性，司法主體就無法明晰化，司法問責就很難進行下去，一個局部的錯案很容易演化成整體的責任。近年來關於司法改革的中央規範性文件提出“讓審理者裁判，讓裁判者負責”的指導方針，其實質就是以責任制倒逼獨任制——使得審判主體明晰化，從而可以有效進行司法問責，進而可以避免司法體制的危機。

另外，沒有監督也無從問責。在我國，對司法權的監督已經有很多形式，例如來自上級機構的監督、不同職能部門的相互制衡、輿論監督，等等。然而不得不強調的是，真正符合審判規律的監督卻是來自律師對辦案的程序瑕疵、證據漏洞以及法理缺陷反覆進行挑剔、較真的抗辯行為。

自秦代以降，在漫長的帝制時代，我國建構了一種沒有律師的法律秩序，歷朝歷代的政府對民間的“訟師”活動從來就是嚴懲不貸的。但現代法治國家的制度設計，把為當事人自由提供專業化服務的律師定位成秩序運作的樞紐。其理由以及內在的邏輯關係不妨概括如下：

要使法律規範真正具有效力和權威，必須調動個人運用法律的積極性。實際上，合法權益受到侵犯的當事人，最有動機監督執法和司法機關的公正與效率，也最有願望利用訴訟程序尋求救濟。在這裡，只有律師才能化解缺乏足夠的知識和經驗的當事人在動員法律手段方面的畏難情緒，把對法律實施的監督落到實處。一般而言，專業律師都精通制度、程序、規範以及具體案情，能夠發現和識別在規範灰色地帶容易出現的“貓膩”，因而通過為當事人服務的執業活動本身就可以有效防止在認定事實、適用法律方面的瑕疵、過錯以及枉法行徑。

經過兩造律師反覆推敲、挑釁、反駁之後的案情和法理，不會有太多的漏洞可鑽，法官據此判決基本上可以辦成鐵案。由於辯論是公開舉行的，判決理由也開放給專家和公眾評析，所以律師和法官互相串通、勾結的機會當會非常有限。律師還能通過法言法語表達當事人的利益訴求，並通過判決把個人的利益訴求轉寫到制度的文本或框架里，在一定程度上推動法律體系不斷精密化和不斷變革，同時也把各種矛盾和糾紛納入體制內的軌道進行穩妥處理。在這個意義上完全可以說，律師是現代法治精神的主要擔綱者，也是法律實施的最佳監督者。

非常遺憾的是，在中國，包括政法界領導幹部在內的很多人，並沒有充分認清上述道理。

律師為了客戶的利益，竭力尋找具體案件在事實上的疑點、規範上的紕漏、程序上的瑕疵、邏輯上的困境、技術上的弱項，這正是律師的本分，也是職業道德（體現為一種工具性倫理instrumental morality）的要求，還是法律體系順利運作的驅動裝置。如果把這種代理和辯護看做不穩定因素，壓抑律師為當事人維護合法權利的執業活動，強求律師顧全大局，那就勢必把很多律師的技術性較真轉化成激情化死磕，逼得律師把法庭內部的專業性抗辯延伸到外部環境，訴諸輿論支持。

當然，律師除了忠實於客戶之外，還必須忠實於法律。但這種對法律的忠誠只能以律師個人的誠實和善意來保證，而不應該對律師執業活動施加來自行政部門的監督和管制，否則很難在客戶與律師之間建立起必要的互信關係。即便當事人濫用了律師提供的法律技術並逃避了法律制裁，只要律師的確沒有參與惡意謀劃，就不必為此承擔責任。

換言之，現代法治國家在利害權衡之下，不要求律師承擔對違法行為進行監督的義務，以培植當事人對律師辯護權以及整個法律體制的信任和期待，以鼓勵律師放心地、積極地為當事人提供充分的法律服務。只有這樣的制度安排才能更有效地防止冤假錯案的發生，才能避免另一個聶樹斌繼續含冤卻哭訴無門。

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