杨学林：刑辩已死？——中国刑辩律师的困境 作者按：本文是《南风窗》杂志的约稿，今天已经发表出刊。不过，我写了12000字，人家只留下了不到一半。虽然我写时已经竭尽和谐之力，但是编辑还是进行了深加工，以免我犯错误。这不，标题也改成了《一个刑辩律师的困惑》。所以，当你看完杂志文章觉得有的话似乎没说完，你就来看这篇博文吧。 2012年7月23日，贵阳小河法院对黎庆洪等56名被告人进行了一审宣判，判决黑社会罪成立。黎庆洪的辩护律师周泽在听完宣判后，含泪发出了一声哀鸣：“刑辩已死！”一个多月后，周泽等十余名本案的辩护律师，在为当事人提出上诉的同时，还干了两件颇有争议的事情：一是向有关部门实名举报本案一审法官违法犯罪；二是向贵阳市公安局申请游行，以抗议本案的审判不公。 在贵阳小河案一审宣判后，北京的一位维权律师以严厉的口吻对我说：对于那些明目张胆违法办案的人员，不论在案件的那个环节，侦查阶段，审查起诉阶段，还是审判阶段，刑辩律师应当毫不犹豫地进行举报。因为这些人的行为是在犯罪，而我们如果视而不见，不采取行动，那我们就是失职，严重的失职！ 我也是贵阳小河案的辩护律师之一，我的当事人蒙祖玖也被小河法院冤判。我没有发出“刑辩已死”的哀鸣，我也没有对一审法官进行举报。当然，我更不会参加游行的申请，虽然我明知这个申请不会被批准。我没做这些，与我的做事风格有关而与我的立场无关。其实，我是同意并且支持周泽等律师的行动的。 举报、游行、网络直播、公布录像，近期还有一位律师在微博上向某地官员宣战。这些可都不是律师的主业，或者说根本就不是律师的份内事情。已经有人对周泽等刑辩律师的做法提出了异议。除了那些不值一驳的五毛党言论，大部分人的观点为：刑辩律师，依照法律程序在法庭上为被告人辩护就行了，没有必要也不应当在法庭外搞这些事情，这会干扰司法独立。业内也有资深律师认为这样进行炒作会自毁律师形象，并且告诫道：要做技术型刑辩律师，不要做炒作派。我觉得外界的评论和业内的告诫貌似公允，但说起来容易，做起来很难。 2011年，我参加了“北海案”的辩护。我与其他同案辩护律师一样，希望办案机关严格遵守法律程序，审判、公诉、辩护三方各司其职，圆满完成本案的审理工作。开始，大家都希望做一个技术型的辩护律师。可这只是一厢情愿。 此案是一件五名被告人的“故意伤害”案，2010年即已经开庭审理，当时由广西的杨在新等四位律师担任辩护人。可是在第三次开庭后，杨在新等四律师被侦查机关抓起来了，罪名就是“辩护人妨害作证”（刑法第306条），同时被抓的还有几名辩方证人。这样一来，五名被告人一下子没有了辩护律师。于是，以律坛怪侠杨金柱为首的十余名来自各地的刑辩律师，在为杨在新等四律师维权的同时，也为五名被告人担任辩护人。 此案辩护工作的艰险过程，从庭审结束后总结的本案辩护律师的“五不精神”可以看出。所谓“五不精神”，就是“吓不走、打不怕、累不倒、拖不垮、气不死”，具体为： 1、吓不走：辩护律师们数次收到威胁短信，要我们放弃此案的辩护，否则“走不出北海”；还有不明身份者的跟踪和监视；在北京开会研讨，会场被搅局。 2、打不怕：第一次被打是在宾馆，陈光武律师和李金星律师遭到自称是被害人家属的打骂；第二次被打在看守所外，仍然是这些人对前来会见被告人的律师进行漫骂、撕打；第三次在北海中院门口，休庭出门的律师被不明身份者追打，徐天明律师的眼镜被打掉。 3、累不倒：每天白天开庭，晚上准备。经常发现有的律师房间半夜三点还亮灯，要么还没睡，要么已经起床。有的律师感冒、拉肚子，吃点药继续坚持。 4、拖不垮：连续22天开庭（中间休息三天），许多律师是提前两三天到的。个别律师遇到他案开庭，经向审判长请假，也是快去快回。 5、气不死：开庭时被害人家属数次站起来指责，旁听席也有人谩骂；公诉人超出职责屡次对辩护律师进行人身攻击；网络上大量五毛造谣中伤；这些都忍了。就连房立刚律师在看守所被抽出裤腰带安检，也忍了。 上述“五不精神”，争来了法院启动非法证据排除程序，争来了警察出庭作证，争来了控辩双方的侦查实验。当然，也争来了法庭辩论中，每位辩护律师按照周密准备的辩护思路，完整地发表完毕自己的辩护观点。 虽然北海案到目前还没有宣判，结果还无法预料。但是如果没有上述“五不精神”，恐怕早就宣判了，宣判各被告人指控罪名成立；而且，杨在新等四律师也早就被投入监狱服刑了，而不会像今天这样全部取保候审在外。 在如今的司法环境中，刑辩律师要想一心一意搞辩护，一切在法庭上见分晓，几乎不可能。每一个刑事案件的办理过程，都是一场抗争的过程，或者说是死磕的过程。贵阳小河案表现的尤为突出。可以这样说，没有辩护律师的死磕，此案被告人的一切诉讼权利都将被剥夺，特别是非法证据排除程序的启动，证人的出庭作证，鉴定人的出庭，没有死磕，想都不要想。当然，死磕就会有风险，就要有牺牲。由于死磕，有四位律师被当庭逐出法庭，数位律师被警告、训诫；由于死磕，小河法院绞尽脑汁胁迫当事人解除了27位辩护律师的委托。最严重的后果就是，参与此案和其他案件的死磕派律师，被最高法院某领导斥之为“闹庭”，“无良律师”。 刑辩之难 刑辩律师的三大难，即“会见难、阅卷难、取证难”已经是老大难问题了。以我和我的同事的执业经历看，可以肯定地说，没有一个刑事案件没有遇到上述之难，甚至于更多的难。 会见难。 会见难主要发生在侦查阶段。侦查机关不欢迎律师会见，甚至于从内心里抵触律师会见，这由其工作性质决定，所谓屁股决定脑袋，是可以理解的。《刑事诉讼法》第九十六条规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”这里的“侦查机关可以派员在场”，就给了侦查机关宽阔的想象空间。他们变相拒绝律师会见的一个理由是没有人员可以安排陪同会见。于是，不论是一般情况的48小时内安排会见，还是特殊情况的五天内安排会见，只要一句“没人陪同”，就给破解了。而且有的侦查机关办案人员还自我解释说：“只说48小时内安排会见，没说必须在48小时内会见到。我们安排你48小时后会见也不违法”。 这样的侦查机关还与律师纠缠48小时，而有的根本就不纠缠这个，不收律师的委托手续和会见函。这一招比较绝，让你的48小时无从起算。于是，律师只得用特快专递给寄去。可是人家更有绝招，说特快专递是收到了，可是里边什么也没有。北京刑辩律师张燕生就遭遇到了这一招。无奈，她只得追着公安局长送手续，可是人家又追着她要送回来，在公安局大院中演出了一场击鼓传花。看似十分好笑，实际上显示出有的侦查机关在抵制律师会见上，已经呈现出不顾体面的流氓嘴脸了。 《律师法》第三十三条规定：“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。但是这个规定在实践中形同虚设。许多陪同的侦查人员在半路上就反复叮嘱，不能谈案情。在会见时一旦发现律师与犯罪嫌疑人的谈话涉及具体案情，便会予以制止。其实没有任何法律规定不得谈案情。不谈案情会见还有什么意义？《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十五条（二）提到的律师“会见犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”，就是可以谈案情。而《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》更详细，其第６条规定：“律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：（一）犯罪嫌疑人的基本情况；（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；（六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；（七）其他需要了解的与案件有关的情况。”按照这个规定，更可以谈案情了。因此，我在侦查阶段会见时，都带着这两个规定。一旦侦查人员不让谈案情，我就拿出来给他看。有时见效，有时无效。 侦查阶段的会见，侦查机关派员在场是有法律依据的。而到了审判阶段还在场，则没有法律依据了。可是有的侦查机关就公然这么干。我在北海看守所会见我的当事人时，就有数位公安人员试图进入会见室，被我阻挡在外。另有一位看守人员试图坐到被告人身边，我提出异议后他移到门外，但仍然坐在那里监视。我质问“你是什么人，为什么坐在这里？”他回答说是看守所的人员，坐在这里休息一下。我哭笑不得。而我的背后，数名公安人员仍然在来回走动，以恐吓被告人。结果被告人被吓得不敢说话。此案其他辩护律师也有此遭遇，有的会见成了哑巴会见，被告人一句话不说。 看守所有时也在抵制律师会见上扮演不光彩的角色。如北海案的前期，对外地辩护律师百般刁难。除了要登记律师证，还要登记身份证，缺一不可。《律师法》第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。”由此可见，律师凭三证即可会见，而该看守所却硬要律师拿去法院盖章。更有甚者，这个看守所还要单独给我们这些外地律师安检。我当然拒绝，我说这些都没有法律依据，请你们依法办事。经过全体辩护律师的抗争，该看守所不得不纠正了错误，我们得以会见。 几年前我到湖南的一个看守所要求会见，案件已经到审判阶段了，按理不会发生什么意外。可是该看守所说检察院打了招呼，此被告人不能见律师。我去与看守所长理论，所长说你们北京律师会说，我说不过你，我走。说完就上车跑了。此景使得我目瞪口呆。 最近也是在湖南，陈光武律师去会见一个审判阶段的被告人，看守所告诉他不能会见，因专案组“封监”了。我们听到“封监”这个词感到费解，实在想象不出专案组有什么权力这样搞，也实在不理解看守所为什么要配合它这样乱搞。面对此情此景，我们立即决定采取三项行动：一是向省市有关部门投诉；二是向法院起诉；三是微博直播。经过一番折腾，该看守所同意会见了。 贵阳小河案一审宣判后，王誓华律师作为一审辩护人前去会见被告人，以便征求上诉的意见。该看守所告知不能会见。问何由？答复说接上级通知。问为何别的律师可以会见？答复说别的律师没上名单，你上了名单。王誓华律师一看名单，果然有一份本案被告人及其律师的名单，名单上王誓华律师和杨学林律师的名字后做了记号。由于我的当事人已经取保候审在外，我就不需要去会见了。要不然，我也会有此遭遇。 还有一个容易被忽略的问题，就是申诉阶段的会见问题。律师会见关押在看守所里的被告人，虽然不是那么顺利，但起码是有法可依的，在《刑事诉讼法》和《律师法》里都有明文规定。但是当被告人被终审判决（裁定）定罪判刑后，他就被送进了监狱，此时如果他仍然不服，想委托律师代理他的申诉，或者他的亲属委托律师代理申诉，律师如何到监狱里来会见他呢？现行《刑事诉讼法》和《律师法》没有规定。而《监狱法》的所谓“通信、会见”，指的是其第四十八条规定的“罪犯在监狱服刑期间，按照规定，可以会见亲属、监护人。”这里也没有说可以会见律师。 另外，司法部《律师会见监狱在押罪犯暂行规定》恰恰遗漏了律师代理提起申诉的会见问题。 如此一来，申诉阶段的律师会见，无法律保障。 律师会见，到底是一人还是两人，目前全国各地不一样。《刑事诉讼法》第三十二条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人”。按此规定，如果被告人请一名辩护人，当然就一位律师会见。再增添一个陪同会见的律师，既无必要，也不经济。近几年来大部分省市均可一人会见，可是还有的地方强行规定必须两人会见。这导致我们在去某地会见之前要先问明白，你们那个地方是如何规定的？以便决定要么两人去，要么到那里的律所请一位陪同的律师。如果你看到有的地方看守所边上的律所铺子打出“陪同会见”的广告，就说明这个地方会见需两人。还有更奇怪的，某直辖市除了一家看守所需两人会见外，其他的看守所均已经可以一人会见了。不知道这一家为什么还在坚持必须两人？ 阅卷难。 自2008年新《律师法》实施以来，阅卷的问题有所好转，大部分地方都可以在审查起诉阶段阅卷。但是在阅卷的方式及复制的问题上，各地不一。如有的地方规定只能复印不能拍照，而有的地方相反，规定只能拍照不能复印。有的地方只能阅证据卷，不能阅程序卷。 最近我到号称阅卷改革的广州市检察院阅卷，发现并不是像宣传的那样方便。一是他们分AB卷，所谓A卷就是程序卷，B卷就是证据卷。一般经过预约会先让你阅A卷，而B卷还要等另行通知。也就是说，你想一次搞定是不可能的。二是只能拍照，而且是对着电脑拍照，不给你纸质的卷宗。这就使得复制的卷宗的清晰度大打折扣。我问为什么不可以从电脑直接打印？书记员回答打印的费用不好收，物价局没有批。我又问为什么不可以直接用优盘拷？没有得到回答。 现在的卷宗除了纸质材料，还有刻成光盘的视听资料。这些材料，要么只见证据目录上有，不见真家伙；要么有光盘，但是不让复制。北海案经过辩护律师的艰苦抗争，最后法院同意复制。而我与杨金柱、陈光武律师在南昌辩护的一个案子，法院死活不让复制光盘。 调查取证难 立法上，律师的调查取证权被限制了。《刑事诉讼法》第三十七条说：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。按此规定，律师到任何单位去、找任何人调查取证，人家都可以拒绝。现实中证人拒绝律师取证是可以理解的，他们害怕。我已经经历过不止一个案子，在我找了证人后，侦查机关又去找证人，或者将证人传唤过去。客气一点的是了解证人向律师说了什么，不客气的就威胁证人改变其对律师的说法。 证人出庭难。 “最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人； （二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的”。但是这个规定几乎得不到执行。控方证人不出庭已经是常态，而不管是不是符合上述四种情况。虽然辩护律师经常以某控方证人未出庭而否定其证言的真实性，但是从来未见法院接受这个观点。现在一个突出的问题是，即便辩方自己的证人，也难以获得出庭的机会。贵阳小河案，以全体被告人下跪哭天喊地为代价，才换得少量证人的出庭。 |
