《美国近代民权运动发展史》(第四十章)

2015年6月26日早上十点，最高法院颁布《奥贝格费尔 诉 霍奇斯案》的五票同意四票反对结果，自此同性婚姻在美国大地上全面合法。随着全美各地四性权利团体的雷声欢呼，这个划时代的裁决，轰动全球，在美国近代民权运动发展史上，这是一件极具教育意义的重要案例。

最高法院的议事规矩，是依照少数服从多数民主原则。但是《奥贝格费尔 诉 霍奇斯案》的两极法理与释法观点，与四位反对派大法官的刻薄反对意见，为最高法院数十年来所罕见。

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2015年4月28日，在最高法院就《奥贝格费尔 诉 霍奇斯案》开庭听证前几个小时，作者发表了一万八千余字的《大江东流挡不住的美国同性婚姻合法化》长文，详细分析案件的背景和影响，除了预测最高法院会在“2015年6月26日”颁布裁决结果外，尚就根据九位大法官的个人意识形态、宗教信仰与判案记录，作出预测如下：

“预测最高法院的结论，犹如算命，谁都没有把握，但从大法官们过去的票率，或许可以看到一些蛛丝马迹：

约翰·罗伯茨与塞缪尔·阿利托虽然没有公开对同性婚姻宪法化表态，但是他们的天主教信仰背景和保守思想意识形态，不太可能支持同性婚姻宪法化。

2003年，安东宁·斯卡利亚曾公开宣布，同性婚姻宪法化是“荒唐(absurd)”的，几乎不在法庭上发言的克莱伦斯·托马斯，曾在德克萨斯州《鸡奸案》中，投下支持票，既然他认为德克萨斯州有权惩罚“鸡奸”罪的话，那么，他没有理由会支持同性婚姻宪法化。

在这种逻辑推理下，罗伯茨、阿利托、斯卡利亚与托马斯应该会投下反对票。另外四位自由派大法官露丝·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶、埃琳娜·卡根与索尼亚·索托马约尔应该会投下支持票。  

毫无疑问也毫无争议，安东尼·肯尼迪是最高法院历史上最具权势的大法官之一，论个人影响力之大，无人可比。他虽然是共和党总统罗纳德·里根提的名，但自1988年2月18日就任以来，就采取了不理会外来影响，独立特行地只向自己的良知负责风格，而这正是所有法官应有的基本操守和原则。

就像2013年6月26日的《美国 诉 温莎案》一样，当支持与反对意见旗鼓相当，不相上下之时，素有以摇摆不定著名于世，但有三次把票投向支持同性恋案件记录，废除《鸡奸法》，曾强逼着美国联邦政府承认同性婚姻的肯尼迪那决定性的一票，预料将会是改变美国社会精神文明与美国人民生活模式的支持票。”

最高法院裁决的日期与结果，与作者两个月前的预测完全吻合。其实这里没有任何值得惊讶的地方，任何对于最高法院事务熟悉和对九位大法官稍有研究的人，都会得出如上的合理逻辑结论。

预测本案裁决的日期不难，因为2015年6月26日星期五，是大法官们在放暑假前的最后一个工作日，按照最高法院行政惯例，这种深具争议性的重要案件，一定是排在最后的时刻颁布，无论结论如何，事情终于要告一段落，大法官们均可轻轻松松地度个假了。

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安东尼·肯尼迪大法官代表多数意见撰写裁决书，就像几乎所有的民权案例法理一样，用《美国宪法第14条修正案》的正当司法程序与公平保护原则为法理，在大纲中提出必须强制执行公平对待四性权利团体的四大原则：

第一，婚姻概念是来自固有的个人自主选择，在宪法权利大前提下，与本庭前判例有关的是异族通婚的《拉夫英 诉 维吉尼亚州案》与同性权利《劳伦斯 诉 德克萨斯州案》法理，一直持久不变，姑且不论他们的性取向是什么。

第二，本庭的法学体系认为，自由选择婚姻对象是个人的基本权利，两人的结合与任何其他的婚姻结合同等重要。在正当司法程序权利保护下，保护这种亲密接触关系，正是《格里斯沃尔德 诉 康涅狄格州案案例的中心思想所在。在《特纳 诉 罗杰斯案》中，宪法权利保证了婚姻中采取人工避妊权利。在《劳伦斯 诉 德克萨斯州案》中，裁决了同性之间的性行为，不再是犯罪行为，与同性婚姻与异性婚姻一样应该拥有同等的宪法权利。

第三，基于对孩子们的保护措施，在《美國 訴 溫莎案》中，本庭否决了《保護婚姻法案》中“婚姻乃由一男一女所组而成”的定义，没有稳定的法律承认程序，孩子们会因蒙羞而受到伤害。婚姻关系不得用孩子的伤害为先决条件。

第四，本庭的诸多案例与国家的传统说明，婚姻是维持社会稳定的主要力量。各州相异的婚姻条例成为法律与社安的中心议题。基于这种平等法理，同性婚姻与异性婚姻不应该有不同的待遇。把同性婚姻排除在社会之外，与拒绝同性婚姻，同样是一种无法容忍的行为。

基于这四大基本原则，肯尼迪在长达二十八页纸的裁决书中说：

“历史从这些案件开始。没有任何一种结合比婚姻来的更意义深远，它具体表现出的家庭最高的爱情、忠诚、奉献与牺牲。在结合为婚姻时，两人升华为一体。这些女性与女性尊重这些传统的婚姻定义，但是为了不愿孤独地生活下去，坚持去满足自己追求，不被排除在这个最古老的社会体系之外，他们要求在法律的眼里，赋予平等的尊严。宪法现在就赋予它们这些权利。”

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按照最高法院的惯例，裁决书代表着大多数同意者的集体意见，同时允许反对者把反对意见，附在裁决书之后，作为后世法学家们研究案例的参考。在《奥贝格费尔 诉 霍奇斯案》的四位反对大法官中，其炮火之浓，其怒气之大，为最高法院数十年来是仅见。

肯尼迪大法官的裁决书长达二十八页，但是罗伯茨院长的反对意见书，却比裁决书更长，共有二十九页。温和儒雅的罗伯茨院长上任十年来，首次如此坚定而严厉地抨击他的同僚，实属罕见。

罗伯茨认为，多数派上升至为了现实的需要而允许同性婚姻宪法化，会有四大伤害：一，伤害了自然的规律；二，伤害了婚姻制度；三，伤害了文明和谐；四，伤害了民主政治。表示他的反对意见说：

“这个裁决对依照宪法程序成立的民主政府造成了伤害，本庭不是立法机构。故且不论同性婚姻是不是一种好主意，俱与我们无关。在宪法之下，法官们只有权力说这样是否合乎法律，而不是说该不该有这种法律。亚力山大·汉密尔顿在联邦党人文集第七十八章中所说，宪法赋予法庭的权力，仅仅是用裁决来强制执行法律。”。

罗伯茨在反对意见书结束语说：“如果你是这些美国人中的一份子的话----姑且不论是什么性取向----那些愿意支持同性婚姻的人，总的来说，今天的裁决，是值得庆祝的，庆祝达到目的的成就，庆祝可以向伴侣公开许诺，庆祝新来的各种福利，但是不要庆祝宪法，因为宪法与此毫无关系。”

克莱伦斯·托马斯大法官撰写了十八页的反对意见书，指出这个裁决是误解合法司法程序，与滥用自由权利：

“今天本庭的裁决之不一致，不是仅仅与宪法有关，而是有关我们建国以来的原则。在1787年之前，自由的理解，是来自政府的行动，而这种行动，对政府并没有好处。为了保护那种自由，先贤创造出宪法。

今天的多数派援引连先贤们都不承认宪法中的‘自由’来损伤宪法。在这条道路上，多数派拒绝了这种理想----强夺了独立宣言----将与生俱来的人类尊严变成了政府的恩典。

这不仅是无视宪法条文，亦是对宪法的扭曲，它颠倒了我们共和国州与个人的关系。多数派颠倒了自由的定义，并把保护自由的外貌破坏无遗。我是无法同意的。

我们的宪法----一如在独立宣言之前----是基于一个简单的真理：自由与尊严是来自宪法的保护，而不是来自政府的供应。今天的裁决，把这些原则丢到旁边去了。  

为了看起来有道理的法理，多数派迫不及待地作出这些误用‘正当司法程序’来确认那些持久的‘自由’，彻底歪曲了这个国家自建国以来的原则。这个裁决将会为我们的宪法与社会，带来无法估计的后果。我必须反对之。”

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安东宁·斯卡利亚大法官对于《奥贝格费尔 诉 霍奇斯案》裁决的愤怒，已经达到忍无可忍的地步，他除了全面支持罗伯茨的反对意见书外，自己另外撰写了九页纸的反对意见，但大部分的炮火，是朝着五位投同意票的大法官而发泄的。

斯卡利亚毫不掩饰地严厉地抨击之为“司法的叛乱”对美国民主制度的威胁”，并用嘲笑的口吻，提议五位投同意票的同僚说,“在签署多数意见书前，最好把脑袋藏在袋子里。”

斯卡利亚在反对意见书中说：“今天的裁决说明了我的统治者，那两岸之间的三亿两千万美国人的统治者，就是最高法院里的那九位律师。在这个案件里的裁决意见书，扭曲了真正的宪法与修正案。

由九位非民选的委员来更动宪法，是一种对自由的极度浪费。裁决意见书掠夺了独立宣言中最重要的自由思想与独立革命的成果：自治的自由。

当第十四条修正案在1868年被批准时，所有的州法律，全部认可婚姻是由一男一女所组而成，没有任何人怀疑宪法所认可的婚姻定义，就是如此。  

第十四条修正案条文，自被批准以来，历经长期的传统考验、得到了公众的认可并广为散播，并没有人出面向之挑战，我们没有任何的法理基础去将之悍然废除。

既然人们毫无怀疑地不会对异性婚姻有所限制，我们必须允许把同性婚姻议题辩论下去。无需说明，‘我们’指的是我们九个人。

历史与传统会在体制之内作出指引与规律。举例说明，这个法院，只是由九位男女所组而成，全是司法界的成功人物，不是哈佛就是耶鲁毕 业，在九位中，有四位是纽约州本地人，有八位是在东西两岸的州长大，但是没有一位是来自 西南各州，事实上，没有一位是真正的西部人马，没有一位是占四分之一人口信仰的福音派新教徒，或是新教基督徒。

假如这些没有代表性的个体，是以法官的行为来票决导致今天颠覆社会的话，则与法律无关，因为在司法定义上，宪法条文已经说明了婚姻组合的定义是什么。

当然，今天投同意票的大法官们的投票法理并不以此为基础。他们说不是那样子的。本来应该由政策来决定的同性婚姻议题，却由九位没有民选基础司法贵族去恣意违反宪法原则，尤甚于违反没有议会代表就不交税的宪法原则：没有合法代表，就不得擅自去转型社会。

但是真正更使人惊骇的，是在反映在今天傲慢的司法的叛乱。五位同意同性婚姻裁决书的大法官，居然全部欢悦地宣布，自第十四条修正案被批准的一百三十五以来，至2003年马萨诸塞州允许同性结婚为止，所有全国各州，全部违反了宪法。

五位大法官发现，在第十四条修正案被批准时，那个时代的每一个人，与那个时代以来的每一个人，对于第十四条修正案的‘基本权利’，都有缺乏司法概念的问题。那些司法概念者如托马斯·库利(Thomas Cooley)、约翰·哈兰(John Harlan)、奥利弗·霍姆斯(Oliver Holmes)、里安德·翰德(Learned Hand)、路易斯·白兰德斯(Louis Brandies)、威廉·塔夫脱(William Taft)、本杰明·卡多佐(Benjamin Cardozo)、雨果·布莱克(Hugo Black)、费利克斯·弗兰克福特(Felix Frankfurter)、罗勃特·杰克逊(Robert Jackson)与亨利·弗兰德里(Henry Friendly)等，全都不行。

他们觉得那些批准第十四条修正案的人们，以‘合理裁决’为借口，授权他们撕毁经过民主程序形成的宪法。这些大法官们明明知道只在十五年前，被全世界各国普遍接受认可的婚姻只限于一男一女的传统，比我们的国家还要历史久远。除了愚昧和固执外，这是不可能被接受的。在自私自利而心态驱使下，铺张浪费地表现出自命不凡的愚蠢裁决。”

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与斯卡利亚相比，阿利托的反对法理，显得温和而更具说服力：

“在联邦法庭干预之前，美国人民已经在各州辩论，是否应该承认同性婚姻。问题是普遍认为，这不是各州自己应该去做的事情，而是应该由宪法来为它们回答这个议题。其实不然。宪法把这个议题的答案权力留给各州自己的人们。

宪法没有指出任何有关同性婚姻权利的条文，但是联邦法院却把‘自由’的条款，附加在正当司法程序与公平保障涵义之内。

我们的国家发现，在这个原则之下，每一个人都应拥有不可剥夺的自由，但是自由有着多种不同的内涵。经典自由派认为，经济应该拥有自由，但是现在被政府的法律规范住了。在民主社会里，人民应该拥有政府许多的福利。

今天的大多数裁决，特殊地显示出后现代主义的的价值。为了防范五位非民选的大法官对不受个人感情影响的气势宏伟自由观点予美国人民，本庭曾确认那个在正当司法程序之下的‘自由’，应该解释成‘只有在国家的历史与传统之下’才享有保护权利，因而在争执之下，同性婚姻不应该涵盖在这种自由的保护权利之内。

事实上，在马萨诸塞州最高法院裁决拒绝同性婚姻是违反州宪之前，没有任何的州允许同性婚姻存在。在其它的国家，同性婚姻亦没有深植于传统之中。在荷兰于2000年允许同性婚姻之前，没有任何国家允许同性婚姻存在。即使本庭以大多数通过，但并不表示就是能够建立一种长久的传统。投同意票的大多数大法官们声称，他们有权颁授宪法保护权利，因为这是一种基本的宪法权利。

至目前为止，没有人----包括社会科学家，哲学家与历史学家----可以预测到长期推广同性婚姻的后果是什么。大法官们也无法有效地作出评估。

本庭的大法官们有权力与责任去诠释和应用这些宪法。如此一来，假如宪法是包含了保障同性婚姻权利的话，那我们有责任强制实施这种权利。但是宪法清楚地没有说明关于同性婚姻的条文。

在我们政府系统里，最后的主权属于人民，人民有权控制他们自己的命运。对于这种基本原则大事的任何改变，应该由人民通过其选举出来的官员来执行。

由我们的宪法建立起来的联邦主义制度，为人民提供了一条让各种不同信仰的人生活在单一国家里的环境。如果同性婚姻制度是由各州自行决定的话，肯定会有些州接受，也会有些州拒绝。也可能有些州，基于良知权利的原因，亦予加以保护。今天的多数派裁决，使这种机会变成为不可能。

为了促使许多持有传统思想的美国人改观，多数派不惜把自己的个人观点，强加于全国人民。回忆过去对男女同性恋的严酷待遇，有人或许认为现在的改变是公平的。但是如果这种观点胜利了，那么，国家将会因为永久的创伤而尝到苦涩的滋味。

对本庭的维护法律规矩能力来说，今天的裁决会有着基本性的影响。如果一些赤裸裸的多数派可以创造一种新的权利，并将之强加于全国人民的话，那么唯一能够节制将来的多数派的，只有政治力量与文化影响了。

今天的裁决显示，数十年来意图抑制本庭滥用权力的努力，已经彻底的失败。我没有怀疑我多数派同僚们对于宪法中的自由观点，与自真诚的自我是一致的。但是这种真诚造成了关怀，而不是舒适。这些证据深深地，或许是不能补救地堕落腐败了我们阐释宪法的司法文化。

可以理解，多数的美国人，基于对同性婚姻的观点，或是悲叹，或是欢呼今天的裁决，但是所有的美国人，无论对这个议题的看法是什么，都需要担忧这些多数派掌权的前兆。”

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四十六年前，美国同性恋团体在纽约市格林威治村的石墙酒店(Stonewall Inn, Greenwich Village, NY)，为反对警察的无理干扰而发动抗暴行动以来，就没有停止过平等维权的努力，或在街头或在法院，前赴后继地在讨公道，争权利。

最近两年来，自由与平等的呼声，将保守的陈旧婚姻观念冲击得开不成军，节节败退，《奥贝格费尔 诉 霍奇斯案》的裁决，是民权运动的丰盛成果。仅余的南方十四个拒绝承认同性婚姻州，将被强制执行最高法院的裁决命令，开始为同性婚姻者办理结婚执照。

美国最高法院并不直接将裁决书知会各地州政府，但是会将裁决书发到各地的联邦法庭，作为以后统一裁决的标准。

由于这是一个以极微票数通过的裁决，因而极具争议性。在未来的岁月里，是否会因大法官的更动而发生新裁决推翻旧案例的情况，在已经发生过一百二十余次的最高法院历史下，虽然是一件难以预料的事情，然而在美国民族不走回头路，与美国社会更加文明与包容的大环境下，应该不会发生，最少在可见的将来，不会发生。

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1954年，最高法院在《布朗 诉 教委案》中，一举废除了美国几百年来的种族隔离国策，其反弹之大，直到今天，尚在余波荡漾，现任的阿拉巴马州最高法院院长罗伊·穆尔，依然认为黑白分校不是种族歧视，而是一种“权利”，是一种“选择”，就是最佳的例子。

美国社会与人民，用了五十年的时间，来贯彻与执行了《布朗 诉 教委案》的精神。现在，几乎已经没有人会觉得黑白混校，有什么奇怪与不妥的地方了。

笔者曾再三强调：同性婚姻已经全面合法化了，但距离全民认可，视之为美国民族不可分割的一部分，可能需要数十年，甚至于数代人的潜移默化时间，才能出现真正的文明社会和谐。

有不同的意见与声音，是所有文明社会的共同正常现象，没有不同的意见与声音，才是怪事。美国联邦法院共有六十五次同性婚姻合宪化裁决，足见保守派阻力的顽强。

回顾美国近代民权运动发展史，从奴隶制度的废存，到女权运动的崛起，从黑白混校到四性权利，没有一场运动没有保守派的阻力，没有一场运动没有卫道者的反对，但在全民迈向更公平更和谐的文明社会道路上，这些阻力和反对，恰恰正如联邦女法官艾丽塔·特劳杰(Aleta Trauger)在2014年3月14日，裁决田纳西州不允许同性婚姻败诉时说：

“就这点而论，所有的法理都指出，在《美国宪法》的眼里，同性婚姻应该与异性婚姻一样平等保护，禁止同性婚姻的法令很快将成为美国年鉴历史中的脚注。”

有远见的正义之士，的确不同凡响，只不过一年有余，“脚注”已经呈现在国人面前了。

2015年7月2日 高胜寒 在 美国华府

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