1971年6月26日，《纽约时报 诉 美国案》在最高法院开庭听证，主要的辩论焦点是：联邦法院对出版物所颁布的临时预先制止令，是否违反《美国宪法第1条修正案》保护出版自由权利。此案在联邦法院中，已经败象毕露，勉强挤进了最高法院，依然是毫无起色。

1971年6月26日，最高法院院长伯格(Warren Burger)，与布莱克(Hugo Balck)、道格拉斯(William Douglass)、哈伦(John Harlan)、布雷南(William Brenan)、斯图尔特(Porter Stewart)、怀特(Byron White)、布莱克门(Harold Blackmun)、马歇尔(Thurgood Marshall)八位常务大法官坐堂听证。

尼克松政府派出副司法部长格里斯沃尔德(Erwin Griswold)出庭辩护。格里斯沃尔德曾任哈佛法学院院长长达二十一年之久，精于税务法，是约翰逊与尼克松两任政府的副司法部长。他著的《蓝皮书(The Bluebook)》是绝大部分美国法学院学生的必读参考书之一。

格里斯沃尔德德高望重，誉满天下，门生也满天下。他曾长期从事民权司法业务，当瑟谷德·马歇尔在最高法院辩论《布朗 诉 教委会案》时，他曾拔刀相助，以专家证人的身份，提供支持意见。

长期出任美国民权委员会的背景，使他在《纽约时报 诉 美国案》的辩论有气无力，大为失色，没有发挥出应有的威力，因为在他的内心深处，并不认可尼克松政府在此案中的态度，但是身在其位，职责关系，明知不可为而为之，忠于职责而已。

格里斯沃尔德用了四分之一的时间来抱怨他没有充分的时间做准备，也没有机会阅读两百五十万万字的五角大楼文件。

格里斯沃尔德强辩说：“本案引发出来的，不仅是过去两个星期来大家热烈讨论的出版与言论自由宪法权利，但同时也引发在《宪法第1条修正案》保护权利下，政府的基本平等权力，和政府有效行使该权力的重要权利。更为重要的是，在三权分立体系下，宪法赋予总统为行政首长与三军统帅的特权，如何得以有效运作。

如果我们从法院从未对出版物颁发过预先制止令，自然会得出不应该在本案开先例的结论，我的建议是，没有必要在本案中得出结论，宪法中没有这种规矩，也从来不曾有关类似的规矩。本案牵涉到版权权利的议题，包括《纽约时报》自己在内，《纽约时报》认为自己拥有这些机密文件的版权，当别家报纸也开始推出五角大楼文件机密文件时，它认为侵犯了自己的版权，于是到法院提起控诉，问题是这些文件，本来就是属于美国政府的财产。”

就宪法权利的法理上，格里斯沃尔德认为在国家安全的前提下，政府拥有制止出版物的权利，“我认为，不仅仅是本案适用，宪法没有而且从来就没有存在这种宪政。”

格里斯沃尔德批判《纽约时报》和《华盛顿邮报》说：“在我看来，即使我有些怀疑，我们有一系列的有关可以信赖的公平法律条文，且不论它们的动机是什么，正当的法理是什么，对于这些材料，他们明知没有拥有权，但还是意识地、故意地去糟蹋这些信赖。”

格里斯沃尔德主要的法理是：这些文件，包括版权在内，全部是属于美国政府的财产，他引用美国名作家海明威的版权案例说：

“在不清楚的情况下，这些被新闻媒体和《纽约时报》持续发表的文件，或许是偷盗来的，或许是花钱向政府秘书买来的，如果海明威尚在的话，我一点也不会怀疑，他也会入状法院，要求停止侵犯他版权的刊出。就在今天早上，我从新闻中得知，《纽约时报》到法院控告《每日新闻》，说《每日新闻》转载了他们即将出版的约翰逊回忆录摘要。可见版权是不可侵犯的。”

在如何定位五角大楼文件机密文件的立场上，格里斯沃尔德被几位大法官凌厉的观点弄得狼狈不堪，几乎到了语无伦次的地步。

怀特质问他说：“副部长先生，美国是不是另外准备在得到本庭的禁止令后，即另外要求把那些五角大楼文件机密文件要回来？”

格里斯沃尔德居然说：“在这个法庭的目前为止，并没有介入这个议题。”

怀特可以强调地再问：“难道不是吗？”

格里斯沃尔德坚定地回答说：“不是的。”

格里斯沃尔德口是心非答案，把自己位置在一个非常不利的立场上。果然，布雷南突然在黑皮高椅子说冷冷地问：“不是？但这不就是美国政府施加压力之目的吗？难道美国政府不是企图想《纽约时报》和《华盛顿时报》把这些材料交出来的吗？”

格里斯沃尔德被挑战得无法自圆其说，只得尴尬地改口说：“我可以确定美国政府是想要回来的。”

布雷南得理不饶人，进一步紧逼说：“这个答案不是我要问的问题，我的问题是美国政府有没有这种企图？”

格里斯沃尔德被质问得已经开始前言不搭后语：“到目前为止，美国政府并没有要求法庭下令把材料要回来的企图。”

怀特紧跟着追问说：“是吗？我想那是采取法律诉讼的部分原因，部分的原因就是想要这些材料回来，不是吗？。”

格里斯沃尔德言辞颠倒，显然有点恼火，大声地回答道：“我相信以前是这样子的，但那不是我们上诉的理由，在上诉状里也没有提出来。这有什么不对的吗？”

马歇尔改了议题：“副部长先生，在过去的四十五天研究里，美国政府的行动，是根据本庭的裁决结果？还是不管怎样，依然照干不误？”

格里斯沃尔德回答说：“大法官先生，我会催促美国政府在无论如何的结论下，依然照干不误。当然，如果法庭不允许禁止令的话，那就困扰得多了。但会在事后的检讨会上说，就算是这样，我们依然该干就干。”

马歇尔问：“啊！如果本庭的结论是相反的话，那些研究有用吗？”

格里斯沃尔德回答说：“那些研究是有用的。我会全力以赴地使那些研究有用，我也全力支持美国政府持同一态度。”

马歇尔问：“阁下的意思是否说，即使没有这件案子或法庭裁决，美国政府就有权决定那些材料才可以出版？”

“是的，除了那是个庞大大运作外。”格里斯沃尔德解释说：“在我记忆所及，毫无疑问，这些材料可使美国政府从容地解决那些复杂的问题。”

马歇尔说出了他问题的焦点：“但是，假如本庭的裁决是否定的，那么美国政府依然会照干不误，是不是就是如此？”

面对着马歇尔的不友善的盘问，格里斯沃尔德无奈地说：“假如法庭的裁决是反对我们的话，那么，在报纸出版后，那些材料就成为一些没有实用性的东西。美国政府只好将之解密，成为学术研究的议题。”

伯格半取笑格里斯沃尔德说：“看来你的解密工作，是由我们来替你干的了，不是吗？”

格里斯沃尔德幽默地回答说：“法庭的负面裁决就是在解密这些材料。”

怀特接起了这个话题：“副部长先生，我有点不明白。你在这里的法理，显然是说在联邦或巡回法庭的临时禁止令，可以与一般的刑事程序不同，或报纸刊出机密文件，也可不与普通刑事案件一体并论？”

“事情的确是这样子的。”格里斯沃尔德解释说：“只凭表面的问题来研究，我认为要求任何评审团去裁决一家报纸仅仅刊布了些机密文件，就犯有刑事罪行，是有着极度困难的。以《纽约时报》为例子，我们非常不想采用刑事犯罪的程序来处理。”

怀特质问说：“这不就是无可争辩地说明美国政府采取了双重程序标准吗？”

格里斯沃尔德不直接回答一直对他不友善的怀特问题：“在技术上来说，只要是刊布机密文件的行为，那就的确是一件刑事犯罪案件。”

言罢，格里斯沃尔德准备返回座位，但被斯图尔特叫住：“副部长先生，在你坐下前，我还有一个刚才讨论过，关于本案原则性的问题。据我的理解，你并没有说，光仅仅是那些机密文件被盗窃，就有权说法庭该办发临时禁止令？

格里斯沃尔德：“不是的。”

斯图尔特：“或是据我的理解，阁下声称的有权理由是—-”。

格里斯沃尔德干脆替斯图尔特把话说完：“或是因为我们拥有它。”

“请你让我把话说完，”斯图尔特对于这种被律师打断说话的行为，显然不快：“阁下声称有资格要求法院颁发临时禁止令的法理，因为材料是从你那里盗窃回来的，那是你的财产。故不论那些材料是否保密文件，被报纸取到手而刊发出去，向公共暴露这些保密文件，将为政府带来困扰，与对美国的安全造成了立即性的危险。”

格里斯沃尔德：“是的，大法官先生。”

斯图尔特并不就此放弃追问：“现在，这些是对的吗？”

格里斯沃尔德：“是对的，大法官先生。”

斯图尔特：“所以，或者不是与解密文件有任何关系，是不是这样？”

格里斯沃尔德反驳说：“我同意你的看法—-除了这一点之外。如果这些不是保密文件的话，那么，我们是很难会来到这里要求办发临时禁止令的。举个例子来说，如果那些保密材料是包括美国总统的公开演讲在内—-”。

斯图尔特也打断格里斯沃尔德的话说：“现在那些保密文件，不是已经变成了公共知识了吗？”

格里斯沃尔德坚持说：“是的，但是我们来到这里要说：你们不能印刊这些，因为那会严重地危及美国的国家安全。”

斯图尔特嘲笑格里斯沃尔德说：“看来，这是一件飘摇不稳的案件了。”

在哄堂大笑后，格里斯沃尔德一板一眼地说：“不是的，大法官先生。”

斯图尔特继续嘲笑格里斯沃尔德说：“所以，这会是一件有事实根据的案件了。我们需要去研究一下本案的事实根据，而阁下递交上来的事实根据，是值得仔细考据和研究的。”

格里斯沃尔德借机解释说：“大部分来说，是那样子的。大法官先生，我尝试着让背景来来帮助本案的法理，我在本庭曾多次重复指出，那些是在总统行政命令下，国会认可的机密文件，这明显地说明了取得这些文件是不妥当的。”

斯图尔特明显地不同意这位德高望重的法学院教授的看法：“好的，如果有人为此而触犯刑事犯罪的话，可能另当别论，但是本案在本庭看来，在第1条宪法修正案面前，没有什么关联。”

格里斯沃尔德抗议说：“好吧，大法官先生，我再重复，我想这对国家安全来说，是一件不能挽回的事情。”

布莱克接着提出：法庭能否忍受以总统行政命令来将文件变为保密文件的法理，是否妥当的新话题。格里斯沃尔德借题发挥说：

“我在递交的辩护词中已经说得很清楚，与我在这里的辩论一样，我相信本案件的关键，是这些材料严重地影响到美国国家的安全。影响到许多生命，影响到如何决定战争的进行，影响到如何寻找我们的战俘。

我不能说如何决定战争的进行与如何寻找我们的战俘是直接危害美国的国家安全，我可以说法庭是否颁发禁止令，会决定美国国家的安全。

在美国政府与外国政府的微妙谈判中，我对法庭的提议是，既然美国总统被宪法授权全权处理外交谈判，那就应该制止保密文件外泄，确保不会危害到美国政府的利益。

在全面的研究后，艾森豪总统于1953年签署了美国总统第10501号行政命令，开始了保密文件的运作。联邦地区法院认可了这种机密文件的外泄，的确危及到美国的安全。”

格里斯沃尔德提出的法理有七：

第一，《纽约时报》的五角大楼文件来源，是有人偷盗政府的机密文件；第二，五角大楼文件属于国家机密，影响国家的外交谈判和国家安全；第三，总统有行政特权来禁止与没收这些原本就是属于美国政府的五角大楼文件；第四，这些机密文件的披露，直接影响越南外交谈判与苏联核武谈判；第五，为美国后代遗留下难以估计的隐患；第六，美国开国以来，法院不是从未对出版物颁发过预先制止令，而是从没有在法庭上审判过类似的案件，联合新闻社就是最好的案例；第七，数位国会议员持有这些机密文件，但都没有将之公开，就是尊重国家机密文件的缘故。

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代表《纽约时报》的主力律师有两位，比克尔与艾布拉姆斯(Floyd Abrams)，两位都是当代极负盛名的宪法专家。在纽约南区地区联邦法院上，比克尔曾大力挑战美国政府是否有权向法院申请对出版物的临时预先制止令的权力。

比克尔于1924年12月17日在罗马尼亚布加勒斯特(Bucharest, Romania)出生，十五岁时随双亲移民美国，定居纽约市。

1949年，比克尔以最优等成绩从哈佛大学法学院毕业。毕业后，出任联邦上诉法院法官马格鲁德(Calvert Magruder)法律助理，后被国务院派往德国服务，1952年，出任最高法院弗兰克福特大法官(Felix Frankfurter)法律助理，1956年开始，任教哈佛大学法学院。

1956年，比克尔与布莱克教授(Charles Black)在耶鲁大学法学院开创宪法系，成为全国的宪法学研究先锋，他在耶鲁教授美国宪法，一直到1974年11月8日以四十九岁英年早逝于康涅狄格州纽黑文为止。

《纽约时报 诉 美国案》是比克尔人生事业的巅峰，在法庭上的辉煌成绩，使他成为整代法学院学生心中的楷模与偶像。

比克尔最为著名的法理是 “司法克制论(Judicial restraint)”，主张法官依照判例去照章办事，法官必须严格克制司法权力，除非明显地违反了宪法原则，否则不可轻易裁决法律违宪。

现任最高法院院长罗伯茨(John Roberts与常务大法官阿利托(Samuel Alito)，都曾公开表扬比克尔为“美国二十世纪最具影响力的宪法权威之一”。

比克尔的著作，多以最高法院为题材，其中比较流传于世的有七本:

1，《最少危险的部门：政治栅栏的最高法院(The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics)》；2，《最高法院与进步观念(The Supreme Court and the Idea of Progress)》；3，《司法制度与责任政府制(The Judiciary and Responsible Government, 1910-21)》；4，《赞同道德观(The Morality of Consent)》；5，《新时代的政治改革(The new age of political reform: the electoral college, the convention, and the party system)》；6，《布兰德斯大法官未公布的意见(The Unpublished Opinions of Mr. Justice Brandeis: The Supreme Court at Work)》； 7，《沃伦法院与政治(Politics and the Warren Court)》。

2005年，纽约大学出版社，把九位法学院教授与宪法学专家对《司法制度与美国民主》的研究文章，编辑成单行本，是为影响深远的《司法制度与美国民主(The Judiciary and American Democracy)》。

瓦特(Kenneth Ward)在《司法制度与美国民主》序言中，推崇比克尔是“二十世纪后五十年最具影响力的宪法理论家”。

在最高法院的听证庭上，风度翩翩的比克尔用丰富的法学修养，随手采用的案例，雄辩滔滔，一人舌战九位大法官，有力地说服了其中的六位，赢得了官司，威震天下，名垂千古。

艾布拉姆斯是公认的宪法第一条修正案的法理专家，从第一修正案中心(First Amendment Center)发布的一个小故事中，可以看出艾布拉姆斯在这个领域中的地位：

“如果有人问谁是宪法修正案的权威律师的话，百分之百的答案一定是：艾布拉姆斯；如果再问是否还有其他律师的话，答案一定是：没有人。由此可证明，艾布拉姆斯与宪法修正案几乎就是同义的名词。”

前美国派驻联合国大使、印度大使、代表纽约州十八年的联邦参议员莫伊尼汉(Daniel Moynihan)，曾赞扬艾布拉姆斯说：“他是我们这个时代最出类拔萃的宪法第一条修正案律师之一。”

美国司法部起诉《纽约时报》的法律依据是违反了《间谍法案第73条》：“被授权持有、接近、使用、掌控文件、密码、资料、信号、相片、描绘、底片、蓝图、计划、地图、模型、指示、装置、或与国家安全有关的笔记、或导致危害美国安全而对外国国家有利的有关的讯息、自愿地、意图地、直接地或间接地联系、输送、传递予无权接受的人，或自愿保留，不归还给被授权的政府官员，是为触犯刑事法律。”

在开庭听证前，比克尔与艾布拉姆斯联名，以备忘录形式入状最高法院，就《间谍法案第73条》本身的法理，提出三大挑战：

第一，《间谍法案第73条》的文字太广泛，广泛到无边无际，使人无所适从。什么叫做“或导致危害美国安全”？如果这些文件之目的是教育大众的话，难道也是“或导致危害美国安全”吗？

第二，如果司法部长相信这些行为是刑事范围的话，为什么会在法庭采取民事程序来申请预先制止令呢？显然有着难以调和的法理矛盾。

第三，在宪法第一条修正案广泛的意义上来看，且不论政府在民主社会体系下，曾经在法院取得数次的制止令的得失，但政府在这些文件上的错误判断和不端行为，恰恰正是宪法第一条修正案维持至今的主要理由。

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比克尔一出庭，就和院长伯格槓上了：“我们在十三号开始刊出，十四号和十五号继续刊出，政府在十四号傍晚才有所反应，声称是发生了严重的危险，明显地不是那回事。”

伯格问道：“阁下的意思是否在说—-阁下是否允许对事情还没有弄清楚，就采取行动的行为？”

比克尔回答说：“院长先生—-”

伯格打断他的话题：“或就那样把刚开完会的憔悴律师拉上法庭？”

比克尔说：“我准备就这个议题有所说明。从过去在法庭上交叉诘问政府律师时得知，政府高层官员在星期天早上就阅读过报纸上的文件了，但到了次日交叉诘问才有所反应。

现在政府反对我们的法理根据是总统行政命令，格法因法官并没有声明接受这个法理，在我们的书面辩护中，采用了大部分的篇幅来辩论，美国总统行政命令，并不适用于本案，我把这个法理带到第二巡回法院，依然没有确认，可以证明我们的辩论是有效用的。我们在这个议题上之让步，是因为在宪法目前，这种禁止令不是绝对的可以成立。

我们的立场是双面的。第一面是关于宪法规定的权力分立原则，基于此，我们认为美国总统无权颁发违反宪法原则的禁止令。第二面是第2条宪法修正案保护出版自由原则。基于这两面原则，我们认为最佳的结论是取消所有的禁止令与上诉状。”

斯图尔特问道：“第一面的法理是什么?”

比克尔说：“三权分立的宪法原则。”

斯图尔特说：“是的。”

比克尔继续说：“我之所以让步的原因，是副部长先生所坚持的固有美国总统行政命令特权，但是美国总统并没有这种权力—-”

斯图尔特打断比克尔的话题：“基于什么法理？”

斯图尔特回答说：“我们的宪法原则。任何法规必须经过国会立法程序，始得生效。美国总统并没有绝对的权力，仅仅使用行政命令即可达成保密文件的立法权力，所以美国总统也没有那种凭着行政命令即可任意地把任何文件列为机密文件。在《信息自由法案》下，总统连合理的标准立场都没有—-下令限制民间的言论自由。

过去的案例显示，出来刊出例如军队的驻扎地点，或调动军队的时间，或目的地等特殊状况下，禁止令尚有其存在价值，但这写状况，完全不适用于本案。美国总统行政命令经常受到有力的挑战，在《淨志平林 诉 美国案(Hirabashi V United States)》,与在《扬斯顿铁工厂 诉 索耶案》中，都曾被挑战和被否定。”

《淨志平林 诉 美国案》是美国民权律师在最高法院挑战罗斯福总统，使用美国总统行政命令关押在美日人的暴政，虽然最高法院裁决净志平林败诉，罗斯福取得了短暂的法庭胜利，但历史的发展却得出相反的结论：共和党里根总统签署总统行政命令，否定罗斯福的总统行政命令，民主党卡特总统下令，全面调查罗斯福非法关押在美日人事件后，得出罗斯福的关押在美日人行为，是“非法的暴政“结论。

美国国会通过议案，向在美日人道歉，并对当事人付出每人两万美元的经济与精神的赔偿。笔者在《从阶下囚到美国总统自由勋章得主的在美日人》中，对此案有着的详细撰写与评论。

比克尔结束他第一波的法理辩论说：“我的建议是，在宪法第1条修正案保护下，在既非立即严重国家安全前提下，美国总统虽然拥有固有的行政命令特权，但是绝对没有下达禁止令，限制公民出版自由的权力。”

布莱克门质问比克尔说：“我所说的伤害，指的是士兵的死亡，盟国的破坏，增加与敌人谈判的困难，外交与谈判人员谈判的无力感，阁下不同意这些后果吗？”

比克尔回答说：“大法官布莱克门先生，我并不是全面地反对这些状况，比如说士兵的死亡等。但我不相信禁止令与这些事情有任何的关系。没有任何的政府官员会出来证明与此有关，也没有任何的法官会裁决与此有关。”

布莱克门继续挑战比克尔说：“你比我更了解这些记录。威尔基法官在《华盛顿邮报》案件裁决书中说，他认为有几点的机密文件，可能会造成危害国家安全的影响。我再问你一遍，你还是不同意威尔基法官的意见，你还是认为于此无关吗？”

比克尔巧妙地避重就轻说：“啊，对不起，大法官先生，对于《华盛顿邮报》的事情，我并不很清楚。”

坏特问道：“教授，阁下的立场，到底是不是同意这些伤害？”

比克尔说：“在这个议题上，我的立场可以分为两部分。第一是使用标准与总统独行其事。总统独行其事的案例已经发生在淨志平林案中了，较之总统独行其事，我倾向于依法行事，总统独行其事才会伤害到这个国家。”

坏特问道：“我相信你会在四十七券的文件中，有些是应该列为机密文件的看法上，有所让步，是吗？”

比克尔说：“那正是导致臭名昭著的主要原因。”

坏特评论道：“我不需要阅读所有的文件，也不需要阅读报纸所谓的提议，在四十七券文件中，没有任何伤害国家安全的讯息，就可得出文件应是绝密等级的标准，阁下不会拒绝这种理论吧？”

比克尔说：“大法官先生，我从未近距离接触那些文件，因而没有什么理解。”

坏特追问道：“可以理解，但你的应有立场是，且不论是否有那些文件存在，难道没有任何的文件能够满足阁下的标准吗？”

比克尔说：“从递交给法庭上的文件来看，这全是些军事范畴，在既有的轨道上顺利推行。这些文件显示，无法达到任何宪法第1条修正案标准的要求。我相信《纽约时报》的人。在我有机会的浏览下，那些文件，有点像未来的学术性论文。”

斯图尔特追问道：“阁下的标准，是否在出版物直接地伤害到国家安全时，才能够说是件非常严重的事件？”

比克尔说：“绝对正确。”

斯图尔特问道：“我把阁下的基本辩论综合一下，得出只有在有关法规之下，如果发表机密文件，才会‘可能’导致国家伤害，是吗？”

比克尔说：“是的。只有在那种状况下，我才会表明立场。”

斯图尔特问道：“现在，比克尔先生，那是可以理解的，在不可避免的现实下，在许多资料依然在密封期间，只能抽象的来谈论了？”

比克尔说：“是的。先生。”

斯图尔特评论道：“让我告诉你一件假设的状况。假如我们法官们回到办公室，翻开密封的文件后，发现一些决定说服我们的情况：公布这些文件，等如宣判了一百名年青人的死刑，我们该怎么办?”

比克尔回答说：“大法官先生，我希望我们能够有涵盖这方面的法规。”

斯图尔特道：“啊，我们并没有。所以我会问我们该怎么办？”

比克尔回答说：“我只对自己有信心的案件发表意见。这件困难的案件，会对权力分立产生坏的影响。”

斯图尔特道：“这对国家没有危害？”

比克尔回答说：“没有的，先生。”

斯图尔特道：“现在的越南，每周有二十五名美军死亡。”

比克尔回答说：“这是刊出文件与不幸事件间的直接连锁因果反应。”

斯图尔特评论道：“我觉得也是如此。”

伯格继续斯图尔特的话题说：“比克尔教授，认我修改一点那个假设，假设有了充分的资料，法官们认为文件的泄露，对正在为俘虏谈判造成困扰，而延迟了俘虏的释放。在你的观点来看，应该或不应该停止继续泄露文件，来帮助俘虏的早点释放？”

比克尔回答说：“院长先生，这个问题正是本案接近核心的要点。我只有在如果因为文件刊布而引起直接与立即的连锁因果反应时，才会对事件评论。除非能够证明，刊布文件就会发生那种事情。真正的辩论，是否应该把出版物附加在增加困难上。院长先生，任何事情包括宪法第1条修正案在内，都有一定的社会风险，较之《宪法第1条修正案》对这个社会的重要性，对自由威胁的风险而言，我认为是值得一冒的。”

伯格评论说：“从阁下的言论中，虽然阁下没有直接说出来，但我有一个感觉，阁下并不像法庭对外交与军事考虑的那么重视。”

比克尔回答说：“对不起，是的，院长先生。”

伯格继续评论说：“我有种感觉，你并没有考虑这些足以成为禁止令的法理基础。”

比克尔回答说：“在本案的情况下，我在心里非常清楚地相信，总统在没有法定权力下，没有到法院寻求禁止令的权利，就像《扬斯顿铁工厂 诉 索耶案》案例一样所得到的。”

伯格尝试着发言，但只说了半句话，“等我来—–”，就被比克尔打断话茬：“我不知道在哪里有那种法定权力？但在本案中没有。如果有的话，另当别论，我会面对它。假如我见到了那种法定权力，我会研究它的定义是什么。”

布莱克挑战比克尔说：“在目前的法定权力来说，是有所不同的，因为《宪法修正案第1条》规定，国会不得制定任何限制出版自由的法律。要总统去拥有那种法定权力，难道阁下是在建议国会去通过一些限制出版自由的法律吗？”

比克尔回答说：“不是的。我会在这种绝对的有伤禁止令的前提下有所让步。总而言之，总统不可以在没有法定权力的情况下私自行动，因为那会伤害到权力分立的宪法原则。”

布莱克继续挑战比克尔说：“就事论事，难道国会就不能依照立法程序通过这些即使是非法的法律吗？”

比克尔回答说：“啊，大法官先生，除非没有选择，我真的不想在这个议题上展开辩论，我希望—-”

布莱克打断比克尔的话茬道：“这不就是阁下给我留在心中的强力概念吗？”

比克尔回答说：“我在回答院长的问题时，已经说得很清楚，我不会在总统没有法定权力的情况下私自采取行动法理上，作出任何的让步。”

伯格加入辩论说：“比克尔教授，我有个提示，作为交换的意见。总的来说，没有任何对新闻记者的法定权力来防范消息来源的公开，已经有了好几件案例摆在那里。在大陪审团调查刑事案件时，拒绝提供讯息来源，新闻媒体声称《宪法第1条修正案》赋予保护讯息来源的权利，否则新闻讯息来源将干枯。这种理论，也使用于本案的新闻媒体吗？”

比克尔回答说：“在案件中，政府无法清楚地提出证明，无法从别处得到证据，或不可避免地成为刑事犯罪的核心焦点，为了避免新闻来源干枯，《宪法第一条修正案》应该为新闻记者提供有效的保护。”

伯格辩论说：“是的。新闻记者可以辩论《宪法第1条修正案》的保护权利，但政府是否可以同时拒绝承认这种权利？”

比克尔结束辩论说：“院长先生，这显然是有些不公平与不平衡，但是在维护《宪法第1条修正案》原则前提下，《宪法第1条修正案》应该赋予新闻记者的保护权利。”

比克尔的辩论焦点有四：第一，鉴于权力分立的宪法原则，美国总统没有超越国会，自行制定保密文件法律的法定权力；第二，美国总统行政命令不见得全是正确，有多件被最高法院推翻的案例可查；第三，《美国宪法第1条修正案》赋予公民的出版自由权利，不可剥夺；第四，如果《纽约时报》推出的五角大楼文件是触犯了联邦刑事罪名，但美国政府却采用民事法律程序来处理，违背了美国司法原则。

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1971年6月30日，6票同意3票反对的裁决出炉：最高法院裁决美国政府败诉。法理是：如果美国政府行使预先制止令权力，必须提出充足证据，说明该出版物危害国家安全程度，已经严重到无法挽回的地步，但是在本案中，美国政府并没有达到这个要求。

投同意票的是布莱克、道格拉斯、布雷南、斯图尔特、怀特与马歇尔；投反对票的是伯格、布莱克门与哈伦。

六位头同意票的大法官，几乎是清一色的自由派。头反对票的三位大法官，全是共和党：伯格和布莱克门是尼克松提名的，两人本来是同乡好友，布莱克门结婚时，伯格是他的伴郎，当最高法院大法官出缺时，是伯格向尼克松推荐布莱克门，两人的同票率超过83%，哈伦是共和党总统艾森豪提名的。

《纽约时报 诉 美国案》的裁决书简短有力，但直指法理的要害：

 “美国政府在法院寻求泄露国家机密文件《美国对越南政策决策过程历史》的《纽约时报》与《华盛顿邮报》预先制止令，我们批准了这件诉讼文件移送命令。

1931年的《尼尔 诉 明尼苏达案(Near V Minnesota)》裁决道：“任何意图在本庭索取预先制止令的案件都会承受着沉重的宪法合法性推定，只因那些沉重责任，来自难有正当理由来获得预先制止令。

纽约南区地区法院的《纽约时报》案件，哥伦比亚特区地区法院与哥伦比亚特区第二巡回地区上诉法院的《华盛顿邮报》案件，裁决政府没有达到那种法则。我们同意。

我们裁决维持原判哥伦比亚特区地区法院的裁决，撤销哥伦比亚特区第二巡回地区上诉法院的裁决。本庭的裁决立即生效。此令。”

美国最高法院以快刀斩乱麻的原则处理这件划时代宪法大案，从1971年6月2日开庭，至1971年6月30日做出裁决，仅二十八日。

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《纽约时报 诉 美国案》在法庭上的大战结束了，但因此案引起的争议，恐怕永远不会结束。这是美国历史上第一次，可能是最后一次的政府是否有权以国家安全的理由，到法庭去申请查禁书刊。这件案例显示出一个法治社会的特点：蒙眼的司法之神，不允许包括政府在内的个人或机构拥有超出法律之外的特权，法院的公正有力地制约了权力的泛滥与横行，从而避免了独裁、专制或暴君的出现。

《纽约时报》于1971年6月30日在最高法院取得胜利后，于1971年7月1日，隆重推出五角大楼文件的第四和第五两大都分，于7月2日推出第六部分，7月3日推出第七部分，7月4日推出第八部分，7月5日推出最后的第九部分。《纽约时报》为美国人民知的权利，与维护，《美国宪法第1条修正案》赋予的言论与出版自由权利，再次奠定了扎实的法理基础。

美国是一个崇拜英雄鄙视奴才的国家，埃尔斯伯格因力抗强权而成为民间英雄。《纽约时报 诉 美国案》案例后四十二年，发生了远比五角大楼文件事件更严重的斯诺登(Edward Snowden)泄密事件。

当年的埃尔斯伯格采取了在法庭上与美国较量的手段，现在的斯诺登则采取了避而远之的办法，跑到俄罗斯去寻求政治庇护。这里没有是非对错的问题，但从美国政府的反应来看，已经是直接肯定了埃尔斯伯格的英雄气概。

以年青时反越战起家的国务卿克里(John Kerry)，在接受MSNBC电视采访时，痛骂斯诺登是“懦夫”“叛徒”“应该像个男人似的回来面对他的音乐”外，还说：

“爱国者不会跑到俄罗斯，不会到古巴寻求政治庇护，不会到委内瑞拉寻求政治庇护，他们会在这里为事情而战斗。这里有许多的爱国者，你回顾一下当年五角大楼文件的埃尔斯伯格，他就是站在美国法庭上为案件申辩。”

克里的肯定并没有得到埃尔斯伯格善意的回应，显然拍马屁是拍到马腿上了。这位可能是美国历史上最没有作为之一的国务卿，忘记了埃尔斯伯格所肯定的，是敢于揭发黑暗的斯诺登，而不是软腿软脚的克里。何况，假使斯诺登在法庭上与美国政府斡旋，在《纽约时报 诉 美国案》案例的威胁下，美国政府在最高法院，不见得就能得偿所愿的把他定罪。

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历史告诉世人，新闻检查制度是鉴别文明法治社会与独裁专制国度的试金石，越是对自己的政治制度没有信心的暴政，越是依赖新闻检查制度来维持其非法的专制统治。

其实，新闻检查制度，除了自欺欺人外，并起不了什么重大的作用。《华盛顿邮报》记者昂加尔(Sanford Ungar)在他的《报纸与文件(The Papers & The Papers)》书中评论说：

“推出五角大楼文件的《纽约时报》，虽然卖出了一百万份，但反应与效果甚微。《格维尔版五角大楼文件》印了两万套，除了学术机构外，仅卖了几百套，就无人问津了。

没有一套五角大楼文件的出版物是完整版，有关外交谈判的四大券，依然被法庭密封，纽约州联邦众议员里德(Ogden Reid)、加州联邦众议员摩西(John Moss)，连同密苏里大学新闻系教授费歇尔(Paul Fisher)入状联邦法庭，要求解密，但被维护《华盛顿邮报》出版自由的格塞尔法官拒绝。

埃尔斯伯格化了二十五万元的律师费，《纽约时报》化了二十万元的律师费，《华盛顿邮报》化了七万元元的律师费。”1971年的二十五万元，相等于现在的市值一百二十万元，代价非轻。

五角大楼文件官司虽然闹得轰轰烈烈，但对现实政治并没有产生任何不良的影响，完全是权力傲慢下的产品。1979年，基辛格在他的《白宫岁月(White House Years)》第1021页中承认：“我不相信刊出五角大楼文件，会对河内最后作出1971年决定产生任何性的影响。”

2011年5月4日，时过境迁，大部分的当事人已成历史，美国国家档案局把五角大楼文件全部解禁，虽然已经没有了任何的时效意义，但却成为重要的学术研究材料。

总部设在巴黎的无疆界记者组织所公布的2014年新闻自由指数评比指出，美国的记录并不光彩，在一百八十个国家中，排行第四十六，仅次于排名第四十七的海地，连排名第四十二名的南非都比不上。

在新闻自由指数排行榜上，前三名全是北欧国家，第一名是芬兰，第二名是荷兰，第三名是挪威。恶名昭著的东非厄立特里亚(Eritrea)倒排第一，北朝鲜倒排第二。

争取言论与出版自由，是美国近代民权运动发展史上的主流诉求，美国人民从没有停止过奋斗的脚步。司法独立的存在，为各种领域的民权运动，铺垫下气势磅礴的舞台。但在传统遗毒尚未彻底清除，政客的意图垄断讯息的大环境下，尚且有待努力。

在更深一层的意义上来说，《纽约时报 诉 美国案》所彰显的，是司法独立的重要。司法独立是维护现代文明与普世价值的中坚力量，欠缺了真正的司法独立，任何的民权运动，将不会有任何的前途，宪法保障云云，势必只是政客的口头禅而已。

高胜寒  2014年11月7日原发    2017年12月13日重发

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