北京大學教授、法學博士 鞏獻田
基於公平正義觀念和個人良知，依據濟南市中級人民法院發布的庭審記錄，以事實為根據，以中華人民共和國法律、法規為準繩，以社會公認的法學與證據法原理、
原則和流傳久遠、凝聚着人類智慧和人道精神並為包括我國在內的各國法律確認其原則精神的法律格言、諺語為參照，為被告人作如下辯護： ...華岳論壇 - "http://washeng.net"
一、關於公訴人提供的證據
1、關於證人資格
（1）所謂證人資格，是指能夠辨別是非和正確表達的行為能力（在刑法中叫刑事責任能力）資格。本案主要證人的證人資格有下述問題：
薄谷開來：（1）上海的司法鑑定機構證明谷開來患有狂躁型抑鬱症和輕度精神分裂症；（2）王立軍在擔任重慶公安局長時，曾經說過她經常報假案；（3）被告
人稱：“開來曾經講，她殺尼爾的時侯有荊柯刺秦王的豪邁，足以證明她的精神不正常。”（4）有吸毒歷史和有重金屬中毒的歷史，公訴方承認其有攝入精神藥物
的前提；而所謂精神“沒有受到控制力降低的情況”缺乏證據；（5）被告說，偵查人員對我講，“谷開來瘋了”，公訴人當時並沒有否認這一事實。（6）在公訴
人庭審期間展示2013年8月10日的音像資料：“今天的訊問全程對你進行錄音和錄像，你同意嗎?
高檢人員：今天我們對你的訊問，是否存在暴力、威脅、引誘、欺騙等非法手段?薄谷開來：（笑），沒有。”這在夫妻關係已經存續27年並且仍舊存續的情況
下，指控自己的丈夫犯罪竟然發笑，難道是合乎精神正常的人的表現嗎？
學界一般認為，患有狂躁型抑鬱精神病者表現為高度興奮同壓抑、抑鬱狀態交替出現，情緒表現為大起大落，忽悲忽喜，通常為周期性發作，長達數年；精神分裂症
的主要症狀是妄想，幻覺，稀奇古怪的反應；通常自己都不了解自己的行為性質，但是在神志清醒時可能顯得有知覺，表現出正常的智力。但無論如何說，都屬於精
神病人，可以適用精神病的免責理由。
精神病人的刑事責任問題。在英國和美國，主要適用麥克•南頓規則（測試）(The
M’Naghten
Rule)(Test)，（有的譯為“諾頓規則”）即精神病人如果處於精神不健全，缺乏理智的困擾之中，沒有認識到他所正在從事的行為的性質和意義，或者
雖然認識到了，但不知道他正在從事的行為是錯誤的，就可以免除刑事責任。除了麥克•南頓規則以外，還有不能控制衝動規則（測試）(The
Irresistible Impulse Rule)(Test)和實際能力規則（測試）(Substantial Capacity
Rule)(Test)。按照不能控制規則，行為人雖然能認識自己行為的性質，但在情緒上發生不可控制的衝動，沒有能力控制自己的行為，也可以不負刑事責
任。
我國法律所確認的原則和規則與總結了千百年的法律實踐和反映人類智慧的、具有真理性和維護公平正義的西方法律格言和諺語所共同和一致體現的原則和規則，我們是否要認真實施呢？這應該是不言而喻的，違背了它，同時也違背了我國法律。
且看流行久遠的拉丁語法律格言和諺語吧！
Furiosus absentis loco est.(Ulpianus –D.50,17,124,1)
譯文：精神病患者永遠是缺席的。
（釋義les malades mentaux et absent.Si l'audience il y avait un malade
mental, c'est comme si personne ne
venait.精神病患者如同缺席者一樣，假如他真的出席了，仍被視為缺席。）
Furiosus nullum negotium contrahere potest.
譯文：精神病患者不能斷定任何法律問題。
Furiosus nullum negotium gerere potest,quia non intelligit quid agit.(Just.inst.3,19,8)
譯文：精神病患者不能履行任何任務，因為他不理解他在做什麼。
這與我國《刑事訴訟法》第六十條第2款“生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十五條的規定完全是一致的。
《中華人民共和國刑法》第18條專門規定了精神病人的刑事責任問題：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑑定確認
的，不負刑事責任，……”“間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事
責任，但是可以從輕或者減輕處罰。”《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十五條規定：“
處於明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據使用。”儘管我國刑法規定的精神病人的刑事責任問題比較籠
統，鑑定機構比較混亂，同樣的情況得出的結論未必相同，但有一點可以肯定，即精神病人的刑事責任顯然和正常人不一樣。絕不能一方面說被告人患有某種程度的
精神疾病，又說具有完全刑事責任能力，這顯然是自相矛盾的，也不能令人信服。
顯然，精神病人是無作證資格的或者其資格是受法律規定限制的！
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零九條規定：“下列證據應當慎重使用，有其他證據印證的，可以採信：（一）生理上、精
神上有缺陷，對案件事實的認知和表達存在一定困難，但尚未喪失正確認知、表達能力的被害人、證人和被告人所作的陳述、證言和供述；（二）與被告人有親屬關
系或者其他密切關係的證人所作的有利被告人的證言，或者與被告人有利害衝突的證人所作的不利被告人的證言。”
注意，第一百零九條列舉的兩類證據提出要“慎重使用”！並且提出“有其他證據印證的，可以採信”。但是，本案與其印證的其他證據，都是值得合理懷疑的！
《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百零四條規定：“
對證據的真實性，應當綜合全案證據進行審查。對證據的證明力，應當根據具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、證據之間的聯繫等方面進行審查判斷。證據之
間具有內在聯繫，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據。”
本案符合“證據之間具有內在聯繫，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的”嗎？
假如薄谷開來精神正常的話，為什麼她的證言“那麼滑稽，那麼可笑”、那麼不合乎邏輯？假如她精神不正常的話，那麼其證言為什麼公訴人要採信呢？
近些年來運用比較廣泛的實際能力規則的要求更為寬鬆，行為人只要無法辨認自己行為的犯罪性，或者缺乏使自己的行為符合法律要求的實際能力，就可以不負刑事
責任。在本案中，薄谷開來雖然可能在某種程度上了解自己行為的性質，但卻不能控制自己的行為或者使自己的行為符合法律的要求。那麼，即使按照英美刑法的規
定，也完全可以以精神疾病免除刑事責任。所以，無論從中國刑法的規定還是英美刑法的規定，谷開來都應當以精神疾病提出合法辯護，這是毋庸置疑的結論。那種
一方面認為被告人患有某種程度的精神疾病，一方面又具有完全刑事責任能力的說法，顯然是錯誤的和不負責任的，既與法律背離，也與事實不符。 ...華岳論壇 - "http://hua-yue.net"
根據不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得直接作為證據使用，因而無法排除簿谷開來因精神障礙喪失證人資格或者資格受法律限制的合理懷疑。
王立軍：（1）公訴人向法庭出示的王立軍在大坪醫院的原始會診記錄、就診病歷資料，病歷中明確有“王立軍曾因……睡眠障礙、焦慮抑鬱狀態……感音神經性耳
聾等就診……的記載。”（2）曾經被他人“打過針”，長期、高度超負荷並緊張的公安工作，致使精神疲憊，等；（3）王立軍作為思想政治立場觀點與國家主流
意識形態高度吻合、且被國家機關授予多項榮譽稱號的高級幹部，從未發現其有不同政見的跡象和傾向，卻突然逃亡美國駐華領事館書並寫“政治避難”書，這難道
不是極為荒唐怪異的舉動嗎？ ...華岳論壇 - "http://washeng.net"
根據不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據使用的法律規定，因而同樣無法排除王立軍因精神障礙喪失證人資格或者資格受法律限制的合理懷疑。
2、關於品格證據規則與供述性質
（1）本案主要證人的品格有問題
品格證據，是指能夠證明一個人的品行和性格的證據，在司法實踐中品格證據一般不能作為證明案件事實的根據，因此又被稱為品格證據排除規則。但是，品格證據
並非一律排除，在兩種情況下確實有採納品格證據的必要。即，第一是相同且特殊作案方式、手段的品格證據，第二是欺詐或撒謊的品格證據。
即在證明證人的誠信題時可以使用品格證據。
這與拉丁語法律格言所表達的意思是一致的。如：
Falsus in uno ,falsus in omnibus.
譯文：若一次撒謊，則總是撒謊。
眾所周知，撒謊既是品格問題，也是習慣問題。過去是一個撒謊的人，很難說現在他就不撒謊；在這件事上撒謊，很難說在那件事上不會撒謊。
Mendacem memorem esse opertet.（Quintilianus—4,2,91）
譯文：撒謊者必須有好的記憶力。
撒謊者因為自己所說的是沒有現實的事實基礎作支撐的，往往過去說過的話現在就會忘記，於是就另外編出與過去所說的有區別的一套來。極為簡單的謊言容易記
着，而稍微複雜點的，自然就露餡了。本案證人對於具體情節的敘述，對於多年前的事情，如薄谷開來甚至在保險柜裡拿過幾次錢，每次多少數額，數字竟然記得那
麼清清楚楚；有的證人講的具體情節在時間上甚至相差幾個月，在空間上竟然把瀋陽友誼賓館的別墅區與省政府的宿舍單元五六層樓混同。可是，公訴人竟認為這符
合“思維規律”！究竟是合乎正常人的思維規律還是合乎撒謊者的思維規律？這還需要過多的論證嗎？
Error fucatus nuda vertate in multis est probabilior , et saepe numero rationibus vincit veritatem.
譯文：漂亮的謊言在許多情況下甚至比赤裸裸的真理還能使人信服，並且經常有明顯的理由壓過真理。
儘管證人把自己的證詞編的有枝有葉，表面看來，無懈可擊，人們應該相信和確認了。然而，仔細推敲就漏洞百出了。比如，王正剛向被告行賄和被告受賄500萬
之事。作為證人的王正剛是“海歸”，為了報答被告的“知遇之恩”和重用，竟然行賄被告。這對於留學在外、學成歸國的知識分子來說，在邏輯上很難成立，不是
說一點可能性都無，但是還要有其他條件的配合，比如，本人思想狹隘到行賄獻媚、被告有受賄的信息在傳播、被告家庭經濟困難需要錢等等，而這些條件本案當事
人顯然是不具備的。
（2）本案主要證人均為“污點證人”
污點證人是一個西方法學概念，在中國大陸現尚無此概念。污點證人是犯罪活動的參與者，有犯罪污點，可以為國家公訴機關作證，以換取免受刑事追訴或減輕、從
輕指控的待遇。換言之，污點證人是指犯罪活動的參與者為減輕或免除自己的刑事責任，與國家追訴機關合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實的人。他與
一般證人的區別在於，他是犯罪活動的參與者，有犯罪污點，不是清白的人，其行為已具有刑法上犯罪的構成要件。
我國雖然沒有污點證人這一概念，但是具有此概念所指的對象，即《中華人民共和國刑法》第六十八條第一款規定：“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，
或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”所謂“重大立功”，根據最高人
民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，是指檢舉、揭發他人可能被判處無期徒刑以上刑罰的重大犯罪行為的，或者提供了同等嚴重的犯罪案
件偵破線索等行為。
本案主要證人分別為犯罪人和犯罪嫌疑人：
谷開來：犯罪人，2012年8月20日安徽省合肥市中級人民法院對被告人薄谷開來、張曉軍故意殺人案作出一審判決，認定薄谷開來犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。
王立軍：犯罪人，2012年9月24日四川省成都市中級人民法院對重慶市原副市長、公安局原局長王立軍徇私枉法、叛逃、濫用職權、受賄案作出一審宣判，四罪並罰，決定執行有期徒刑十五年，剝奪政治權利一年。王立軍當庭表示不上訴。
唐肖林：犯罪嫌疑人，香港國際公司董事長。筆錄中可以看到他投機倒賣房產和汽車指標,另案處理。
徐 明：犯罪嫌疑人，大連實德集團董事長。另案處理
王正剛：犯罪嫌疑人，遼寧省住房建設廳廳長，曾任大連市城鄉規劃土地局局長。另案處理。
對於上述證人的證言，由於其作證的動機、目的是立功減刑、免受刑事追訴或減輕、從輕指控，其可信度難道不值得合理懷疑嗎？
（3）證言的可信度
對於證言的可信度，拉丁語法律格言明確寫道：
Testium fides diligenter examinanda est.(callistratus—D.22,5,3,pr.)
譯文：應仔細審查證人的可信度。作為本案的主要證人，幾乎都是被處以重刑的罪犯。他們作為證人的可信度審查過嗎？
Testimoniorum usus ad his praecipue exigendus ,quorum fides non vacillat.(Arcadius charisuis--D.22,5,1,pr.)
譯文：應該採信的是可靠性不容置疑的證人證言。
可是，作為本案的主要證人證言矛盾百出、漏洞太多、不合邏輯和常理，甚至“太可笑，”“太荒唐”，還有什麼可靠性可言！
Testis in uno falsus ,in nullo fidem meretur.
譯文：一個作假見證的人，是絲毫不值得信任的。
有三個不同證人對同一件事的證言，文字竟然完全一致，如同一個樣本的兩份抄件！這不是偽證又是什麼？公訴人不但是沒有“絲毫不值得信任”的意思，竟然沒有絲毫懷疑的用來指控被告！
Testes qui adversus fidem suam testationis vacillant,audiendi non sunt .(Modestinus--D,22，5，2)
譯文：不應採信違背自己的良心而改變證詞的證人證言。
證人因不可能牢記自己原來編織的謊言，後來編造出的與原來證言內容不一致的、驢唇不對馬嘴的證言，這是完全合乎“作偽證”的思維規律的，因為不符合事實的謊言是最易忘記的。可是公訴人反而稱之為“合乎思維規律”的！
微博轉載的庭審現場，以及旁聽者的文字顯示，到庭作證的證人均不敢正視被告人，證人證言屬於違背自己的良心為改變證詞的證言。按照法律格言和邏輯推理，不應採信。
（4）是被告“供述”還是證人“證言”？
按照公訴方指控被告的三項罪名：濫用職權罪、貪污罪、受賄罪，薄谷開來與被告均為三項罪的共犯；王立軍與被告系濫用職權罪的共犯；唐肖林、徐明、王正剛與被告系行賄受賄、貪污罪的共犯。
上述證人的一切供述不應作為證言採用，而應作為共犯被告的供詞。所謂共犯，屬於實體法概念，不因程序法的分離（即另案處理）而改變其共犯性質。另案共犯與
被告人不在同一訴訟程序中審理並不能消除其與被告之間的利害關係，共犯陳述的可疑性，即本案的證言，不能因此而消失。上述證人有的已被、有的將被追求刑事
責任，其供述均屬於“被告人供述”，依法不能互相作為補強證據。
作為供詞而不作為證言，是由事實決定的，同時，更重要的是可以防止共犯為謀求自身利益而無中生有、編造情節、栽贓陷害、推卸責任等。但是，本案公訴人卻統
統把共犯的供述作為證言採信，那麼，這樣做是否影響司法公正？
3、關於證據來源和證人任務問題
（1）書證來源
審查判斷書證，首先要判斷書證的來源。但是，本案書證來源不符合境外取證的要求，沒有進行司法協助，證據都是複印件，故不能確認其真實性。
第一、來源境外的書證沒有經過公證程序。眾所周知，境外取得的書證，必須通過書證的所在國公證機關的公證、認證、確認，才具有法律效力。而公訴人提供的境外書證沒有履行此程序，顯然沒有證明力。
第二、書證的來源不清楚。從筆錄中的顯示，有的證據來源於一個人德某某，而德某某的這些材料都是他從別人那裡拿來的，而合同可能是律師起草，公司的登記文
件是在公司的登記部門，房屋的文件是在房屋登記部門，但這些部門沒有一個來源的證明，都是德某某傳過來的，它不是證據的真正來源，故缺乏證明力。
第三、書證的客觀真實性無法確認。德某某提供的都是複印件，複印件沒有公證機關的公證而作為證據就無法確認其客觀真實性。這顯然不符合證據客觀性的屬性和特徵，故缺乏證明力。
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百零五條規定：“對來自境外的證據材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間
以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料
的使用範圍有明確限制的除外；材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。
當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，並經我國駐該
國使、領館認證。”
還有，來源境外的書證，例如德某某提供的文件有的還沒有簽署，是草稿，而大量的文件、諮詢公司的收費等與本案都沒有關聯性。
綜上所述，公訴人提供的境外書證均沒有證明力，依法不應採信。
（2）證人不是法官
證人，是向法庭作證的人，是指就自己所知道的案件情況向司法機關所作陳述的人。證人只能提供自己所見、所聞和感知以及所參與事件的與案件有直接關係的具體
情節，而不能對事件的性質作出任何的判斷，作判斷是法官的任務。《最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第七十四條規定：“對證人證
言應當着重審查以下內容：…… 證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷符合事實的除外。”
也正如拉丁語法律格言所說：
Testis non est iudicare.
譯文：證人不是法官。（釋義：Ad testimonium non iudicet. Perspexisset testimonium
ferendum, non esse id in iudicio
viderit.證人的義務是提出自己所觀察到的事件，而不是對於事件的意見和判斷。）
可是本案在公訴人指控被告濫用職權罪的主要證人中，竟然是猜測和評論。王立軍的“證詞”說：“1月29日被被告打罵，被告表明嚴禁重新調查11.15案件
的態度。”
郭維國的證言說：“1月29日被告斥責、打罵王立軍，表明嚴禁重新調查‘11.15案件’的態度。”郭維國的證言說：“1月29日被告斥責、打罵王立軍，
表明嚴禁重新調查‘11.15案件’的態度。”他們不僅是三人一詞；而且說什麼：“1月29日被告斥責、打罵王立軍，表明嚴禁重新調查‘11.15案件’
的態度。”被告與王立軍這樣“矛盾公開化了”，等。全都是自己的猜測和評論。這已經越出證言的範圍，所以依法應不予採信。
4、關於被告人的質證權與證人的拒證權問題
（1）關於被告人的質證權
中華人民共和國政府於1998年10月5日在聯合國總部簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，並宣布實施該條約。該條約第十四條第三款規定：“在判定對
他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（戊）訊問或業已訊問對他不利的證人，並使對他有利的證人在與對他不利的證人相
同的條件下出庭和受訊問；……”
《中華人民共和國刑事訴訟法》 第一百八十七條規定：“ 公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。”
對質權，是當代國際社會普遍確認和規定的被告的一項訴訟權利，有的被稱為被告的一項基本權利，甚至有的稱為公民的憲法權利或者公民的一項基本人權。它是指
被告人與證人面對面的權利和詢問、質疑證人證言的權利。證人如作出不利於被告的證言，若不面對面，則剝奪了被告的知悉權和要求證人必須到場權，那麼，“無
異於是‘暗箭傷人’，不符合訴訟公平、正義和文明原則，也有違人道主義的精神。”
本案涉及被告的三項罪名的最主要證人薄谷開來，被告曾經先後三次提出要求其出庭作證。但是庭審法官解釋，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十八條
“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”而不能強制其出庭作證。該法第一百八十
八條的規定，即本條規定的親屬據拒證權的行使不僅會可能如我國著名學者葉青所言：“會演變成為檢察機關、法院限制被告人近親屬出庭作證的法律依據，尤其是
當被告人的近親屬作為證人在偵查、起訴階段因種種原因作出對被告不利的證言時，公訴機關可以援引此條禁止證人出庭。”而且也可能成為法官以各種原因和理由
無視被告人的質證權，而實質上是剝奪其質證權的法律依據。“一條本為保障被告人的原則可能異化為限制被告人權利的枷鎖，這不能不說是立法中的一大奇觀。”
法庭不能強制薄谷開來出庭，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十九條：“ 證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證並且查實以後，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”
既然被告的質證權無法實現，即薄谷開來拒絕出庭作證，那麼她的證言就無法查證屬實，其證言就不能作為定案的根據，那麼以其證言為主要依據的、被告涉嫌的三項罪名就都不能成立！
（2）證人的拒證權
關於薄谷開來的拒證權問題，即依法拒絕出庭作證的權利。筆者認為，薄谷開來拒絕出庭有三種可能：第一，她的精神可能處於正常狀態，拒絕出庭，是能夠正確辨
認是非和正確表達，意識到原來自己所寫證言的荒謬，故放棄原來證言的主張。最高人民法院《關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六
十三條：“證據未經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，不得作為定案的根據，但法律和本解釋另有規定的除外。”因不能對質，依法應認定其證言無
效。第二，她的精神尚處於非正常狀態，那麼原來的合理懷疑就更無法消除，即她是一位精神障礙者，其證言無效。第三，其他原因阻卻她出庭對質，那麼，依法也
應認定其證言無效。
二、關於非法證據排除問題
《公民權利和政治權利國際公約》第十四條第二款規定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪。”第十五條：一、“任何人的任何行為或
不行為，在其發生時依照國家法或國際法均不構成刑事罪者，不得據以認為犯有刑事罪。”第十六條：“人人在任何地方有權被承認在法律前的人格。”第二十六
條：“所有的人在法律前平等，並有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應禁止任何歧視並保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基於種族、
膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產，出生或其他身份等任何理由的歧視。” ...華岳論壇 - "http://hua-yue.net"
《中華人民共和國憲法》
第五條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或
者個人都不得有超越憲法和法律的特權。”第三十七條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批准或者決定或者人民法院決
定，並由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”
第三十八條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”
本案被告說：“對於絕大多數辦案人員，我認為是有素質的，辦案是文明的，我在此予以肯定。”辯護人說：”被告人要求排除他對於唐肖林受賄、徐明報銷費用的
相關自書材料的請求，在庭前會議中，經過法庭主持，法庭認為對於這一申請不符合要求，決定不予以排除，我們尊重法庭的決定，但我們認為是符合刑訴法第50
條的規定，被告人的申請符合這一規定，並希望法庭結合其他證據對上述兩份自書材料及之後與之內容相似的證據材料，依法不予採信。”
筆者認為，他講“對於絕大多數辦案人員，我認為是有素質的，辦案是文明的，我在此予以肯定。”那麼極少數人是怎麼樣的呢？被告是在維護黨的機關的聲譽，如
果已經判定不予排除，那麼公開審判不僅向世人展示真的是走“過場”，更為惡劣的事，造成公然違背法治基本原則的事實！
根據濟南中院公布的信息：被告稱：“辦案機關跟他講，如果你態度好，可以保留黨籍，其實中央對你的態度還是有保留的。態度好就是主動提供兩個大單。”被告
還稱：“偵查機關七八次跟他提到，王懷忠貪污幾百萬就是死刑，而劉志軍一個多億都保住了生命，就是因為態度好。”“辦案人員幾次提示我，如不配合就發紅色
通緝令抓瓜瓜回國受審。”又稱，“正是上面這些因素，使其違心做出了供述。”被告承認：“我當時有機會主義，有軟弱.。.一是對我不正當的壓力的情況下寫
的。第二是有明確的誘導因素。當時，我考慮到大勢所趨，無可挽回。在這種情況下，我不得不表示拿兩個大單，一個是唐肖林和一個是徐明.。即使在去年我還在
接受審查時，對徐明和唐肖林的事，我覺得專案組要把它上升到法律高度時，我當時就已向相關人員表示過不同意”。
上述審查被告人時審查人員的行為，是否屬於誘供呢？據親臨庭審現場的人士講：被告數十次對此提出異議。據他當庭稱，在8月14日的庭前會議上，他也強烈的提出對他自己的自書筆錄作為非法證據進行排除。
按照我國現行體制和《中國共產黨章程》規定，黨的中央紀律檢查委員會屬於中國共產黨的紀律檢查機關，擔負黨員違紀問題的審查工作，實質上承擔一定的行政機
關和司法機關職能——查處黨員職務犯罪問題等，它既然具有審查黨員違紀與否的權力，那麼它就必須承擔因為自己違法審查行為（逼供、誘供等）而招致的法律後
果。那麼，如果被審查的對象認為侵犯其人身權利時，那麼有誰擔負舉證責任？無疑，不應有審查對象來提供，而應該按照行政法規定的舉證責任倒置的原則，即行
使行政權——審查權的主體舉證。其原因在於作為主張權利的一方，即被審查方明顯處於不利地位，舉證能力與審查方相差懸殊。本案被告在中紀委審查期間人身自
由是受限制的，他沒有固定、保存和收集證據的任何條件，只有交代問題的義務。而作為審查機關的中紀委，卻有現代化的固定、保存和收集證據的技術設施——錄
像、錄音等。
正如我國著名刑事訴訟法學者所言：“迄今為止，唯一可以被歸入證明責任倒置的情形存在與被告方申請排除非法證據的案件之中。根據2012年《刑事訴訟
法》，被告人有權申請對公訴方非法收集的證據依法予以排除，但要提供相關線索或證據。法院在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，檢察機關對於證據收
集的合法性承擔證明責任；對於法庭存在重大疑點，不能排除以非法方法收集證據可能性的，法院應當排除該項證據。……在這一正式裁判程序中，被告人作為提出
積極訴訟主張的一方，並不需要承擔證明責任，檢察機關則需要證明被告人所主張的程序事實不存在。這顯然屬於一種證明責任倒置的情形。”
《最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第七十四條規定：“ 對證人證言應當着重審查以下內容：（七）證人證言有無以暴力、威脅等非法方法收集的情形”
按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條的明確規定:
“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、
欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”以威脅和引誘獲得的證據是不合法的，不應當採信。《最高人民法院關於適用<中華人民
共和國刑事訴訟法>的解釋》 第一百零二條規定：“
經審理，確認或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當排除。”
所以，被告在中紀委審查期間的自書供詞,如果公訴人不能提供是合法收集的證據，即舉證不能，則依法應予排除。
三、關於本案的證明問題
1、關於證明標準問題
《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人
有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證
明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條規定：“
對第一審公訴案件，人民法院審理後，應當按照下列情形分別作出判決、裁定：（一）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定指控被告人的罪名成立
的，應當作出有罪判決；（二）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決；（三）案
件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪；（四）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當以證據不足、指控的犯罪不
能成立，判決宣告被告人無罪；（五）案件部分事實清楚，證據確實、充分的，應當作出有罪或者無罪的判決；對事實不清、證據不足部分，不予認定；……具有前
款第二項規定情形的，人民法院應當在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護人充分行使辯護權。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為
構成何罪進行辯論。”
可見“證據確實、充分”乃法律規定的證明標準，確實是質的要求，充分是量的要求。根據學界通說，所謂確實充分，是指內心確信和排除合理懷疑；內心確信是主
觀標準，排除合理懷疑是客觀標準；而實際上說的是一回事。具體到本案，合理懷疑之處比比皆是，此處不再贅述。
2、孤證不能定案
孤證不能定案，這是證明犯罪的國內外通行的一項規則。孤證不能定案即包括指控的每一項罪名的事實不能只有一個證據，還包括只有一個直接證據也不能定案。因
為“任何證據不能自己證明自己是真實的”。孤證，即一個證據，僅憑公訴人的指控或辯解不能定案，也包括僅憑犯罪嫌疑人的供述或辯解不能定案。這與《中華人
民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和
處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”是一致的。
這與西方法律格言也是一致的。如Testis unus _testis nullus.(sec.c.j,4,9.)
譯文：一個證人等於沒有證人。（釋義：?едан сведок као ни?едан .一個證人如同沒有任何證人。）
In ore duorum vel trium testium stat omnis veritas.（S.CIC.—C.1762）
譯文：真相是由兩個或者三個人說出的。(釋義：више вреди сведоцанство два или три сведока него ?едног.兩個或者三個證人的證言比一個證人的證言有效。）
那麼，本案的主要證人的證言是不是孤證呢？
1、唐肖林賄賂被告送錢是孤證。被告說：“我一共送了三次，有一次15萬美元，包括汽車配額的8萬美元，後來我又添了5萬美元。當時我對薄熙來說進口汽車批好了，事辦成了，我把錢放沙發上，薄熙來點點頭就同意了，我就走了。”
2、王正剛與被告兩次會面的證言是孤證。
本案僅憑上述孤證不能定案，而補強證據又互相矛盾，所以指控被告人的罪名不能成立。
3、是否“證言之間以及與其他證據之間能否相互印證，有無矛盾”？
《最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第七十四條規定：“
（八）證言之間以及與其他證據之間能否相互印證，有無矛盾。”本案公訴人提供的證人證言是本案的主要證據，其餘證據要麼是屬於與案件無關聯性的，要麼就是
缺乏必須的法定程序取得的無效書證。而屬於合法性的主要證據之間又無法相互印證、矛盾重重，甚至難以排除是在被告自書之後偵查人員把此證書信息透漏給所謂
證人，後者照此出具證言的合理懷疑？(被告三次收錢的時間、地點、錢數、幣種、面額，以及錢的走向，唐肖林都是抄來的。)所以當庭審時，被告問到證人的具
體情節之時，回答與書證所寫的就矛盾重重，甚至無法回答。 ...華岳論壇 - "http://washeng.net"
關於被告所言“公事公辦”問題，筆者認為，一是指與唐肖林的業務關係，眾所周知，就被告所知唐肖林的活動，均與大連市城市的發展有關的問題，不是被告私
（家）事，說“公事公辦”，作為大連市的主要領導人這樣行為，是順理成章，毋庸置疑的。同時，涉及被告與徐明所從事的業務之間的關係。筆者認為，幫助、扶
持民營企業家發展，不僅不違背法律、法規的規定，而且是法律所允許的，是中央提出的“兩個毫不動搖”即
與“毫不動搖地鞏固和發展公有制經濟,毫不動搖地鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展”政策的具體落實，與所謂“四放”的要求：即對非公有制企業（民營企
業）要“放心、放手、放膽、政策放寬”是一致的。只要沒有任何確實的證據表明被告明知接受對方的好處，那麼就無法認定被告有罪。
四、結 論
綜上所述，由於對被告三項罪名的指控主要證人是薄谷開來，對她無法排除精神病的合理懷疑，其餘主要證人王立軍（也無法排除其患精神病的合理懷疑）、徐明、
唐肖林和王正剛均為污點證人，他們所提供的證言與其他相關聯的證言又不吻合。被告在中紀委查處期間的自書證言，依法應予排除，如不排除：第一，它是孤證，
因為其與補強證據之間無一與之吻合，故無法定案；第二，如果僅憑自書證據，則是“自證其罪”，如這樣做，既違反通行的司法原則和法治原則，又違背人道主義
精神，為全世界人民所恥笑！ ...華岳論壇 - "http://hua-yue.net"
由於所有的證據對於上述三項罪名的指控，無法形成一個邏輯上嚴謹、能夠排除合理懷疑的證據鏈條，更不能構成任何一個證據之間能相互印證的證明體系，那麼根
據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條的規定：“
在被告人最後陳述後，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：（二）依據法律認定被告人無罪的，
應當作出無罪判決；（三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”
據此，筆者認為並主張：人民法院應該依據法律認定被告人薄熙來無罪，作出無罪判決。
二零一三年九月十九日
鞏獻田（Prof.dr.jur.Gong
Xiantian）男，1944年生，山東淄博市人，博士研究生指導教師，曾任教育部“兩課”教學指導委員會委員、中國老教授協會政法專業委員會副主任，
現任北京大學現代科學與哲學研究中心核心組成員、北京市法理學研究會副會長。
附：我的聲明
1、本文旨在維護社會公平正義和我國法治，我作為法學教授、法學博士和法學博士生導師僅為法官審理此次全世界關注的重大案件依法提供法學參考意見，絕無違法干預司法之意圖。
2、歡迎各界人士對此文提出批評意見，特別是反對意見。
3、希望對於不同意見的爭論在網絡上公開進行。
4、對於針對本文作者來自任何方面、任何級別、任何人物和任何方式的侵權行為，本人保留依法追究的權利。
5、因本人重聽，謝絕一切電話聯繫。
6、近期本人因治療疾病，謝絕一切訪問。
Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris
》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,p.154.
ibid.P154.
ibid.P154.
附：麥克•南頓規則 (The M’Naghten Rule)麥克•南頓規則是1843年英國根據精神病人南頓刺殺首相秘書
的案例制定的，是當年的一個判例確立了麥克•南頓規則。當時一個名叫丹尼爾•麥克•南頓（Doniel M’Naghten）
的人，開槍殺死了首相羅伯特•皮爾的秘書愛德華•德拉蒙德。他認為皮爾正在策劃一個殺害他的陰謀，並且跟蹤
他，注視他的一舉一動。因此，他決定反擊，先殺死皮爾。1月20日，他向皮爾的車開槍，但皮爾臨時改乘另
外一輛車，他自己的車由德拉蒙德乘坐，結果德拉蒙德被槍殺。審判時，南頓聲稱自己是一個精神分裂症患者，
不能對自己的行為負責，因為是他的幻覺造成了他的殺人行為。陪審團同意了他的申辯，以精神錯亂宣告南頓無
罪。可見，即便行為人事先進行過準備和策劃，也不一定了解行為的性質。再例如，1980年，約翰•欣克利
（John Hinekley）為了追求美國女演員朱迪•福斯特，向里根總統開槍，導致總統肺部受傷，總統安全顧問頭部受
傷，頸部以下癱瘓，他也經過精心準備，最後也以精神錯亂宣告無罪。（參見：1.Wayne R.LaFave：
《Criminal Law》，West Publishing Co.1986,P.311.2.Janet Dine。
and James Gobert：《Criminal Law》，Oxford 2003,P.415.）
見何家弘著：《證據的語言——法學新思維錄》，中國人民公安大學出版社2009年6月 第一版，第265頁。
見葉青等著研究生教學用書：《證據法學：問題與闡述》，北京大學出版社2012年6月第一版，第98頁。
Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris
》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,.P140.
Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae
iuris 》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija
,1980.Beograd,P256.
ibid.P120.
ibid.P493.
ibid.P492.
ibid.P493.
ibid.P492.
同ⅵ，第129頁。
Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris
》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,496.
卞建林總主編：法大訴訟法學博士文庫、余茂玉著：《刑事訴訟證明權研究——以辯方為視角》，中國人民公
安大出版社2010年1月第一版，第279頁。
同 上，第145頁。
學術教科書、陳瑞華著：《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年6月第一版，第236頁。
Dr Dragomir Stojcevic Dr Ante Romac :《Dicta et regulae iuris
》,trece dopunjeno izdanje ,savremena administracija ,1980.Beograd,.P493.
ibid.P190.
