只有一句话, 抛开现在政府对法律的束缚, 中国法律的发展任重而道远。 中国有很多法,乱七八糟,问题后面缺少一种精神, 或只有秦制的精神。 维诺格拉多夫重点是西欧各国如何根据自己社会特点,在罗马法的基础上发展出自己的法律系统。 这带来两个问题, 一个为什么不能抛开罗马法而自创一家? 罗马法为何如此重要? 第二个问题是,如何修正罗马法以适应本国国情而不不抛弃罗马法精髓? 中国古代有大量的法。 我最近买的一本书书名就叫“战国秦代法制管窥”。 但是至今为止,我没有见到多少古代中国法学理论。 这也许因为希腊创造了逻辑系统,西方所有知识对都受”公理系统的影响,特别着重对系统存在前提的讨论吧。 下面是“中世纪欧洲罗马法”第36页给出中世纪法学家雄辩的一个题目“他向他们提出一个棘手的问题, 如果丈夫强迫他的第一个妻子进修道院,并娶了第二个妻子,两个妻子中哪一个有趣在丈夫死后取得其1/4的遗产。辩论家提出6种不同的观点....直到最后他得出结论:第二个妻子不能算作合法的妻子,因此无权获得那1/4....这一规则在对吉多立法第四条的阐述中得到明确表述; 古人认为,由于法律不可能包含解决具体问题的所有规则,因此案件必须依据罗马法进行裁判,它是适用与所有人的一般法“。 历史上中国法缺少的是这种能借以创造新规则的高于个人(人治)的法的精神和原则,所以有法律的条文, 但缺少法律的语言和体系。 其实不仅是法律,中国在创造人造语言(计算机语言,人工智能语言等)都没有出色表现,至少至今为止没有创造性。 下面是序言第二章 维诺格拉多夫是历史法学派的一员,因此不妨让我们重读那本奠定历史法学理论基础的小册子-”论立法与法学的当代使命"。这本小册子能够引起轰动,固然与当时的政治环境有着密切关系,但是在近二百年后的中国,依然有学者关注它,就只能说明它确实道出了某些颠扑不灭的真理。萨维尼的这本小册子在某种程度上说明了历史法学这个概念是多么容易让人误解。他关注的并不是虚无缥缈的过去,而是实实在在的现实。一切历史都是当代史。历史法学坚持区别法(jus)与法律(lex),引入了“法律的生成与发展的一个新的视角”,法律不再仅仅是一条条硬邦邦的规范表述, “法律是社会存在整体的一部分,并且将始终为其一部分”。 我想这一点已经是目前中国法学界的共识,从清朝末年开始持续一百多年的大规模的法律移植,似乎总是无法顺畅地贯彻到现实社会当中,立法与社会需要之间的冲突频频发生,以至于苏力教授呼吁要关注“本土资源”。 这里并不是反对任何立法活动,反对任何通过法律移植的方式引导社会前行,熟悉中世纪罗马法的萨维尼斯不会认为罗马法是德国日耳曼人的传统习俗。这是一个立足点的问题。 即使那些仍然坚持法律分析实证主义的法学家,例如英国法学家哈特,也不得不承认法律的社会规范性质。维诺格拉多夫所擅长的正是从社会与经济的视角,从系统与历史的视角展开社会史研究。 “中世纪欧洲的罗马法”处处体现着这样一种精神。只是与萨维尼所处的十九世纪初不同,中世纪的欧洲,罗马法并不是从一开始就已经成为欧洲,特别是西欧各国社会存在的一部分,但是这反而更好地呈现了法律规范与社会需求之间的互动。这种互动不仅体现在对罗马法的继受上,而且体现在对罗马法的拒斥与改造上。社会需求决定法律规范,日耳曼法的先天缺陷并不是继受罗马法的根本原因。 维诺格拉多夫与萨维尼精神贯通的另一点,也是更有意思的一点是,法学家在法律变迁中的任务和意义。萨维尼在“论立法与法学的当代使命”中提出了一个特别的概念-“法学家法”,法与法律之间必须通过法学家法律建立沟通。“技术地说,我们将法律与民族的一般存在见的这种联系成为”政治因素“, 而将法律的独特的科学性的存在成为”技术因素“。 而维诺格拉多夫则将这一原则,具体落实到对中世纪罗马法传播这一历史进程的考察当中。与戴东雄氏的著作不同,维诺格拉多夫列举了大量具体事例,花费笔墨介绍兰弗朗克,瓦卡利乌斯,博马努瓦尔等法学家,以及形形色色的法学著作。值得关注的是,维诺格拉多夫反复强调,这些法学家并不是罗马法的奴隶,而是拿来主义的高手。与艾伦 沃森的观点不同,中世纪欧洲的罗马法传播,并不是因为作为规范体,罗马法具有形式上的独立性(当然,不可否认,这也是一个必要条件), 作为历史法学派的代表之一,维诺格拉多夫提出,在中世纪的这些法学家那里,罗马法首先是一种能够解决现实问题,满足社会需求的规范工具,然后是一种法律思想与法律理念,而非拘泥与实证条文的规范体; 简言之,他们坚持法学的实践性, 坚持继受的自主性。来自遥远帝国的罗马法不仅仅是一种法学静力学,法学家的工作是要创造一种法学的社会动力学。 或许欧洲人应该庆幸,即使中世纪欧洲最强大的王权-英格兰国王--也没有坚持立法万能论。 而这一观点在中国正以这样或者那样的形式成为法律人的主流观念。随后只要引进西方先进的法律制度,全面推动立法,就会万事大吉,天下大同。试问当代法学家当中,究竟有几个对社会需求有着自觉认识? 当中国的法律界津津乐道于罗马法在12世纪的复兴,以及德国对罗马法的成功继受时,我们在干什么? 在做”复制“家。成千上万的法学论文在重覆者同一个调调:美国如何规定,德国如何规定,法国如何规定,常见的还有英国,日本,瑞士,然后就是中国应当如何规定,什么逻辑? 重温中世纪的罗马法,正可作为中国法学的一面镜子。中世纪这样一个社会剧烈变迁的时代,与中国当前的社会巨变正可形成对照;而蛮族各国从日耳曼法转向继受罗马法,又为中国仍在进行的大规模法律继受提供了不可忽视的参考。或许比维诺格拉多夫稍晚的德国历史学家斯宾格勒(Oswals Spengler)在“西方的没落” (The decline of the West)中的总结值得国内法学界注意:法学家需要全新的准备训练,“1, 对于当前经济生活具直接的,广泛的和实际的经验“, ”2 对西方法律史有广泛清楚的了解,以及对德国发展,英国发展以及“罗马”发展做经常性的比较“, ”3, 古典法学的知识,这种古典法学并非作为现在有效的各种原则的典范范例,而是作为一种法律怎样从当代的实际生活中发展得强健而有纯正的光辉范例.". |