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杂感: 忒弥斯女神和中国的法律 2014-02-07 14:51:01

忒弥斯是希腊神话里面法律和正义女神,在艺术作品里面,她常坐在宙斯的宝座旁,手持天平,称量双方的证词后来罗马神话里面正义和司法女神,继承这个传统,不仅手持天平和剑,而且经常眼戴眼罩。很明显,在希腊罗马传统中,法律,正义和公平紧密联系在一起。武力需要正义。

中国的法律由来已久,但从一开始讲,也许就缺少希腊罗马神话中正义公正这层意义。战国末年,法家大兴,法家把法律作为统治的一种工具,强调君主天威难测,强调君主意志,强调人性恶。显然,法家的法和希腊罗马神话中的法律南辕北辙。韩非子眼里,法家眼里的法是君主驾驭贪婪个人的一种工具。

为什么呢? 也许法律起源大不一样。众所周之,很多史前社会都有多基于血亲关系的部落阶段。部落需要规则来处理成员的纠纷和产品的分配。越是缺少酋长权势而由长老治理的部落,演化出来的习惯法大概就越强调公平公正。而酋长个人势力越大,演化出来的法就越带有威权和权势的色彩。

我个人觉得,个人化的英雄时代越长,习惯法的力量就越强。而部落演化进部族联盟乃至国家的速度越快,个人意识和个人觉醒就越弱,酋长们,祭司们或君主们就越容易被“神化”。

人类社会可以在石器,铜器和铁器时代演化入国家。生产工具越原始,转入国家群体越大,统治者就越像”神灵“,反过来,个人意识就越强,部落的传统法和平等意识就越强。

欧洲古代社会有一个漫长的英雄时代,直到铁器时代,很多氏族部落依旧没有进入国家阶段,依旧在欧洲大陆游荡。在漫长演化过程,有些部落演化出贵族政体,有些演化出君主政体,有些演化出民主政体。无论如何,大多数城市的规模不大,城市公民有相应的权利,有些还能根据自己的意愿选举政体的领导。

希腊罗马和后来日耳曼社会,传统法,选举,都曾扮演了重要角色。 冰岛11世纪就发展出议会。 因此,希腊罗马正义女神亦是法律女神,要在争议中扮演不偏不倚额的角色也就不奇怪了。

中国远古演化可能大不一样,中国古史里面的大人物如黄帝等往往是大发明家,在生产技术上有极大创造。拜托生产力的飞跃,中国仰韶文化后社会组织可能有个飞跃,人口增长很快,大的部落联盟成为当时大地的主宰,个人意识又未觉醒。大的部落联盟之战,如黄帝炎帝之战,黄帝蚩龙之战决定部落的盛和衰落。胜利者追逐失败者,迅速的扩大自己的地盘。蚩龙和后来的三苗部落,一败再败,从来没有获得翻身的机会。战争大大增强部落联盟领袖和军事领袖的地位。

传说中的尧舜禹还是按传统禅让,而夏禹到夏启又是大变。夏启大概是中国古史里面第一个推翻联盟继承传统,靠武力夺取最高领导权的人物。从这点而言,当时部族联盟中传统的约束力比成吉思汗时代忽里勒台大会的约束力还弱。 对蒙古人而言,成吉思汗功绩极大,但仍旧要通过忽里勒台大会选出他的继承人。

自然,从和传统法抗衡脱颖而出的权力自然不会接受希腊罗马社会手持天平正义女神的形象,也不会有类似的概念。


如果比较希腊罗马传说和中国古代传说,另外一点差别也很明显。希腊罗马传说中有两组神灵互相征战,而神灵,甚至主神都面临自己的宿命,一直在问谁将结束自己的统治。

中国古史缺少如此完整的神话,也缺少如此具有哲学的反思。黄帝和后继的尧舜禹可以说是当时大智慧的完人,但自然力不像希腊神话中拟人化的巨灵,尧舜禹也不具有希腊罗马社会神灵的那种人性,痛苦,胡闹和宿命。

在某种意义,中国思想家从来没有认真提出这样的问题,神灵是否会灭亡,如果他们为恶,又有什么后果?什么力量约束他们的行为? 

现代法律强调公平。这个观念来自西方,而和中国古代法律无缘。现在,很多人抱怨中国司法不公平,但中国法律什么时候又以公平做目标? 从根基而言,中国古代法律主要是“统治或专政”的工具,是一种威慑敌人的工具,中国几乎没有私法商法的概念。儒家还多少考虑一点法律的普世意义,但法家从来不真正认为需要考虑抽象的“普世原则”,讨论法律的正义或公平吧,因为惩处并不真正是为了宣扬人性之善,而只是为了“杀鸡给猴看”。

只要司法的目的并不是为了正义和公平,那么“为嫌疑犯辩护“就多少是件可有可无的东西。

从这点讲,和”西方接轨“后,中国司法在外表上越来越像西方司法,但缺少的是希腊罗马传统以降西方司法的精神。 我们至今没有一个蒙目手持天平的忒弥斯,我们有的还是被看成为伟人的始皇汉武。


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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-09 13:50:26
寡言博用了“正义和公平”这个说法,而不是“公平正义”,事情于是变得比较复杂。为了比较方便大家辩论时采用共同的定义,我试着用英文来对应一下:正义=justness,公平=fairness,公正(公平正义)=justice。在这样的划分下,我发现了我的错误,那就是正义是广义法治的内容,公平似乎一直是人类法律的组成。但公正包含在整体文明之中,而法律只是其中一小部分。公正与法律的交集仍然要通过正义来完成。

非法治体系(比如人治、王治)显然不提供正义。而法治则是通过更高法律原则(Rule according to higher law)与正义发生交集的,被唤之为广义法治。换言之,狭义法治不包括正义这个内容。尽管法治之源可以追溯到古希腊,但其主体思想成形于英国大宪章。不幸的是,现在法学界更广泛地接受狭义法治而不是广义法治。也就是说,目前法学界的共识是,法律本身不提供正义,正义只是法律实施的一种结果。

当然,法学界广泛的认可不等同于广泛的法律实践。我承认现在主要西方国家都将人权宪章列为宪法的一部分,这是对更高法律原则的认同。但从时间表上来看,这种法律实践始于13世纪的大宪章。那么,在13世纪之前有没有出现将正义列为法律的内容呢?显然存在。但我并不认为那是文明发展的结果,而恰恰是文明程度低下的表现,那就是混淆了法律与道德的界限。

因此,我的结论是,尽管西方各国一直出现将正义列为法律内容的现象,但法律本身不提供正义。
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作者:寡言 留言时间:2014-02-09 11:17:40
我谈正义和公平女神并不是从抽象概念出发,而是希腊罗马神话里面的一个“事实”。忒弥斯女神和狄刻女神的历史可以追溯到公元前7,8世纪或更早。

至少,在希腊人那里,正义并非仅是一个道德概念,公平也非十三世纪后法治的衍生物。近三千年前忒弥斯女神已经代表法律和正义。也许那时,希腊人眼里的正义和法律的公正紧密相连吧!

中世纪的Justice女神代表正义公正。天平象征公正的审判,剑象征惩奸除恶的制裁治理,眼罩象征无视被告的容貌权力身份和地位。法院前女神的形象综合希腊和罗马神话正义女神的形象。

至于在神话演变中,如何几个神格融成一个新的神格,这是另外一个问题。是否几个神格属于同一范畴,也非现在要讨论的。

至于爱必支引用维基条目,请出示条目名称和链接。 我搜索法家,并没有看到你引的条目。至少,如果按你引的“维基解释”,二千年儒法之争,所有儒家对法家的批评,所有商鞅韩非子的学说都不能成立了。

韩非子说得“头头是道”,只有几个大破绽,最大一个是要求君主为“大公”代表。但从“性恶”论出发,“君主”也“性恶”,君主之所欲并不一定符合百姓的利益,整个论证也就崩溃了。 儒家猛攻法家,特别秦制,攻的就是一家之法代替大公之法。

始皇的实践可作为韩非子理论的注解。
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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-09 02:53:26
我发现寡言博和我都犯了一个实质性错误:正义与法律没有任何关系,而是道德范围内的事。

这样,我先前的发言就必须更正成:

公平是只是法治的衍生物,是在法之上的更高原则(higher rules)的实施结果。这个更高原则的外延现在也包括了天赋人权。

也就是说,寡言博认为的公平,其实只是在广义法治的内容,而正义更本就没法律什么事。那公平来要求中国古代法律,是不是要求高了点?因此,我认为这篇文章很烂。第一,混淆了法律与道德的界限。第二,将广义法治与人类其他所有法律制度对立起来。而法治仅始于13世纪。第三,对中国法家的论述也有偏差。

下面来自维基百科:

中国春秋战国时代的法家学派诞生中文的法的概念,此法指“先法后王”,认为天界地诸神有道约束,人间相应以法约束,君王亦受其制,法为人间司命,君王是最大的执法者和最高法官,令人皆守其职。法家之法等于为人类社会添加自然中原本不存在的自然规律,是故中国人认为法是神圣的先祖之道,王权并不能侵犯先人之法,中国各朝政治变法均是受非议的行为,各朝代没有任何人能有立法权力,自皇帝到庶民均需要守先祖所定之法制。这种法制观建立于祖先崇拜的价值观之上,是为时人立法权被削除,更古不变。

中国人古典法制观念由法家,上古祖先崇拜,周宗法制合一演化出来,成为‘祖宗之法不可变”之信仰。即统治者必须遵循已经去世的祖先所制定之法,不能随意变法。所以中国古典法制观带有祖先崇拜色彩,当下的统治者畏惧于其祖先所定法律而刻板维持执行,并拒绝对法律的修改,“变法”被视为对祖先的亵渎,会带来灾难和留下不好的名声。大多数统治者根本不清除这些法律的目的和机制,只是因为祖先曾定此法并使国家统一安定而不敢去修改它,对统治者来说这些法是神秘而威严的。出于以上的信仰统治者只会严格而被动地执行这些法。在古代中国,政府只有执法机构而没有立法机构,所以立法本身对中国人来说是相当神秘的事情,相关知识很缺乏,政府官员和学者都只研究儒家的道德学问,而那些学问只涉及价值判断,无法转变成法学,让儒者变法他们都会过于理想而把国家搞乱,而有法学实际经验的“吏”只属于最低级的行政人员,不会得到提拔而进入政府高层,这样变法就更被视为艰难的事。所以也有西方学者认为法家之“法”即为管理国家的是法,而不是君主,因此是“法治”而不是“法制”信念。其实是为先祖而执法统治。
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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-07 23:10:15
让我们先明确几个概念:

Rule of man,人治,统治者可随意做出决定,并不依赖法律管理国家。
Rex lex,王治(这是我杜撰的词,因为我实在找不到更好的翻译。),王权之治,统治者依赖法律管理国家,但政权凌驾在法律之上。
Rule by law,法制,统治者法律管理国家并同时受到现有法律的约束,但视法律为工具。
Rule of law,法治,法律是社会最高的规则,具有凌驾一切的地位。
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作者:pumbaa 留言时间:2014-02-07 18:57:40
(Giustizia)即正义女神,是蒙眼的,我记得那蒙眼是表示司法裁决是理性的,不能受感官干扰。

中国以前法律是维持皇权的一种手段,而现在,是维持一党专政的手段;从来不是为了社会的公平正义。所以,从本质上来说,与西方法律不是一回事。现在在表象上向西方法律靠拢,是蒙人罢了。

倒是民国时期,法律相对独立,有其维护社会的公平正义的精神。民国政府迁到台湾后,也基本如此。

这位爱必支网友虽然取了这样一个狗血网名,有时的观点倒是颇能警醒人,挺能发人深省的。
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作者:寡言 留言时间:2014-02-07 18:49:01
西方文明等于民主制度吗? 这应该是个问题而不是一个答案。

很多文明大概最终都会采取某种形式的民主制度。比如印度现在采取了民主制度,但并不能说印度是西方文明的一部分!

我看不出世界只剩一种文明的可能。但我也不太相信地球上还能有什么文明自己能再创造出自己一套科技系统独立演化的可能。

至于您提到Rex Lex并解释成王权,也值得商榷。英国查理一世被处死的罪名是叛国罪。是否应该处死是一回事情,但说明在英国法系下,国王可能被审判。亨利八世王后凯萨琳死的罪名好像也是叛国(王后通奸是叛国罪)。王后可以被送上法庭,那么国王呢?
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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-07 16:36:58
AI时代不会在可见的未来出现,我们当然需要面对即将到来的未来。西方文明几乎在各个方面击败其他的文明,因此,民主制度当然是主流。但各位不觉得可悲吗?整个地球就只剩下一种文明,我们健康吗?

近来,我一直在考虑一个问题,为什么神没有在上个世纪的多次大灾难中出面干预?生命真的那么神圣吗?
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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-07 16:27:45
人的地位不同而刑罚不同当然不是公平的表现。但公平是有界限的。在Rex lex体系下,公平当然不能超越王权。因此,人的地位不同就要看当事人是否涉及到政权了。换句话说,中国现在出现的法律乱象更多原因是执法的无能。
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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-07 16:20:52
博主在谈的其实是王权(Rex Lex)与法律的关系,不过引入了习惯法的时间框架。不过,我不能建立两者之间的关系。王权与法律的关系,与公平有点关系,但与正义并不能建立直接的关系。事实上,现在西方文明统领世界,中国法律中的概念不合时宜的原因更多是文明的冲突,而不是法律概念本身的宜时性。这就如同政体。

我一直有个强烈的信念,那就是民主制度现在在全球范围的内被推崇,只是因为它最适合于目前人类的文明程度,与现在的劳动生产率有密切的关系。我们也可以看到民主制度显而易见的缺点,比如决策的低效。试想一下,在未来某个时期,当社会全部决策由AI来完成,民主制度还有任何价值吗?这也是为什么放眼好莱坞,你几乎看不到一部关于未来的影片是民主制度的。因此,我几乎可以肯定,民主制度只是人类历史上很短一段时期出现的现象,而无政府状态和专制制度才是人类应有的主体。
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作者:寡言 留言时间:2014-02-07 16:04:05
爱必支

我对西欧的习惯法看得极重。我觉得西欧能发展出抵抗王权的系统,很大程度因为习惯法。不管对否,这是我的看法。

从希腊神话的正义女神Dike和罗马神话的正义女神Justice是对等的,而Dike是忒弥斯女神之女。正义是否从法治衍生出来的呢? 我多少有点怀疑,因为不少希腊城邦国家不是民主政体。 当然,要谈历史,的确太复杂了一点。

中国司法核心是公平。希望如此。 但有多少案例能支持您的说法? 公平意味在类似的条件下,刑罚应该大体相当,不因为人的地位有所区别。中国刑事律师呼吁批判最多的就是大案要案,律师对结果完全不摸头。
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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-07 15:39:52
博主将公平与正义混为一谈了。公平是西方法治的核心内容,但正义只是法治的衍生物,是在法之上的更高原则(higher rules)的实施结果。这个更高原则的外延现在也包括了天赋人权。中国法律中,公平好像也是核心内容吧?

博主又将习惯法扯了进来。要谈习惯法就一定要谈道德,要谈道德,就一定要谈人类学。这样扯下去,怎么扯得清楚?
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作者:爱中国就必须支持中国共产党 留言时间:2014-02-07 15:27:57
我来搅搅局。我觉得古希腊的诸神可能是真实存在的。但我没有证据。
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作者:引力 留言时间:2014-02-07 14:56:57
缺少的是毕达哥拉斯数学崇拜的传统,那种灵魂对数学精确性的向往。
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