薄案中谷開來“親屬拒證權”與提供“關鍵證據”，

二者不可兼得


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無論這“親屬拒證權”在薄案中是適用或不適用，亦即可例外或不可例外，但在司法實踐中，均必須服從於一個不言而喻的大前提，即在同一案件中，不可使用互相矛 盾的雙重標準。譬如，今天這薄案若適用“親屬拒證權”，那就必須在全案中自始至終都貫徹這個“親屬拒證權”；若此案不適用“親屬拒證權”，那麼則也必須在全案中自始至終都停用這個“親屬拒證權”。而決不能相反地在某些方面適用，某些方面又不適用；決不能在採證時不適用，而在質證時又突然適用起來。因此既然谷開來拒絕到庭作證，那麼，對於證人谷開來所有那些未經當庭辨認、質證、核實的書證，均應統統從薄案中予以排除，不得作為該案的定案根據。

在這次被稱為“庭審春晚”、“法制大餐”的審薄大案中，被告薄熙來曾一而再、再而三地表達其強烈意願，要求法庭讓那構成此案指控的關鍵證人、且與他有着近三十年夫妻情的谷開來，能出庭作證。

譬如在8月23日的庭審記錄中，就有着他與審判長的如下一段對話：

被告：“我對這些機票報銷一無所知。谷開來和薄瓜瓜和張曉軍從來沒有跟我提到過機票的問題。我對谷開來出庭作證已強烈要求過兩次。”

審判長：“你剛才提到申請谷開來作證的問題，公訴人及辯護人也向本庭提出了申請谷開來到庭作證的申請。庭前本庭也將意見給雙方進行了反饋：根據雙方的申 請，本庭也經過審查，認為谷開來應該到庭作證，本庭同時派法官到羈押谷開來的監獄面見了谷開來，但谷開來明確表示拒絕到庭參加出庭。根據《中華人民共和國 刑事訴訟法》第一百八十八條第一款的規定，證人沒有正當理由不出庭作證，法院可強制其出庭作證，但被告人的配偶、父母、子女除外。所以說谷開來在本庭依法 通知她之後，她明確表示拒絕出庭作證，本庭不能強制她出庭。”

這裡，審判長所援引的法條，是於去年3月才通過的我國刑事訴訟法第二次修訂版中，所新增的一項重要內容：“親屬拒證權”。

“親屬拒證權”入刑訴法，是我國刑事立法和刑事司法上的一項重要成果，它蘊含着我國好幾代司法菁英們的不懈努力。其立法精神是：家庭的和諧穩定是社會和諧 穩定的基礎，家庭倫理是社會倫理的基礎；寓倫理於法律之中，法律應體現倫理、保衛倫理，而非破壞倫理；“親親相隱”既是我國數千年刑法中的人文傳統，亦是 當今世界各國刑訴法中通行的人權內涵。因此，任何家庭成員，基於其親情，均有權拒絕為任何不利於自己親人的刑事指控作證。

譬如，《論語》：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”；《唐律》：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及妻，有罪相為隱”； 《元典章•刑部》：“折證、詞訟不指親屬干證。”、“舊例，親屬許相容隱。”；《大清律》：“親屬相為容隱”；台灣《刑訴法》第180、186、191 條：近親屬得拒絕證言，其自願作證者不得令具結（宣誓），法官不得詢問因顧慮親情而不願作證者；香港《訴訟證據條例》第6條：“並不使丈夫有資格或可予強 迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據或提供證據指證妻子，亦不使妻子有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據或提供證據指證丈夫。”

再如：孟德斯鳩《論法的精神》：“妻子怎能告發她的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規定出一種更為罪惡的法 律……”；德國《刑訴法典》第52條：被告的訂婚人、配偶、直系親屬或者直系姻親有權拒絕作證，第55 條：證人面對可能給自己或其親屬帶來因犯罪行為而受到追訴的提問，可拒絕回答；《法國刑訴法》：被告近親屬自願出庭作證時可不作無偽證之宣誓；意大利《刑 訴訟法》第199條：被告人近親屬無作證義務；日本《刑事法典》第147條：任何人都可以拒絕提供有可能使下列人員受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言： 自己的配偶、三代以內的血親或二代以內的姻親，……；《英國刑事證據法》：在普通刑案中被告人的配偶可以作證但只能當辯護證人，不能強迫其作證；《美國統 一證據規則》第504條：在刑事訴訟中，被告人配偶享有拒絕作出對被指控配偶的不利證言之特免權。

當然，無論是我國古代，還是當今世界各國，對這項親屬拒絕作證特權，又都規定了若干例外限制，譬如，對叛亂罪不適用，賣國罪不適用，共犯不適用，……諸如此類，等等。

不過，今天這樁審薄大案中所涉及到的薄谷夫妻關係，究竟適用不適用《刑訴法》之第一百八十八條第一款，究竟適用不適用“親屬拒證權”之例外限制，本文在此 並不打算去詳加探討。這裡想強調指出的僅僅是：無論這“親屬拒證權”在薄案中是適用或不適用，亦即可例外或不可例外，但在司法實踐中，均必須服從於一個不 言而喻的大前提，即在同一案件中，不可使用互相矛盾的雙重標準。譬如，今天這薄案若適用“親屬拒證權”，那就必須在全案中自始至終都貫徹這個“親屬拒證 權”；若此案不適用“親屬拒證權”，那麼則也必須在全案中自始至終都停用這個“親屬拒證權”。而決不能相反地在某些方面適用，某些方面又不適用；決不能在 採證時不適用，而在質證時又突然適用起來。如此便會實際上構成對被告人之合法訴訟權利的嚴重侵害。

可見，對於這次濟南中院薄案一審合議庭來說，

——要麼，援引“親屬拒證權”作為谷開來不出庭作證的依據，據此相應地，此前谷開來所作之所有不利於她丈夫薄熙來的證詞，便應在本案中統統予以排除，不予採信；

——要麼，視本案為禁用“親屬拒證權”之案件，據此相應地，谷開來就必須就她的被用作指控自己丈夫犯罪的證據，到庭接受法庭調查。

二者必居其一。

誠然，“親屬拒證權”入法，與庭前會議入法一樣，在我國刑事司法實踐中，才剛剛起步。其中尚有若干相應配套的立法和司法問題，有待完善。譬如，對這次薄案 的取證，就實際遇到“貪污、受賄罪”之是否屬於“親屬拒證權”之例外的這一類問題。如果適用，那麼谷開來的所有證據，就只能作廢，予以排除。而本案若完全 剔除了谷開來的證據，其餘對薄熙來的指控，豈不所剩無幾了？再如，從司法程序上看，這次當庭播放的控方數次採集谷開來證言的視頻末尾，均有着這麼一個內 容，即詢問證人：“本次取證，是否使用了暴力、威脅、引誘或欺騙手段？”筆錄完畢後的這個需要證人加以確認並記錄在案的詢問，現已成為證據筆錄的一個必備程序。然而，對谷開來證詞的所有採集中，證人卻完全沒有被告知她在此案中享有“親屬拒證權”。而這種告知，卻是今天凡施行“親屬拒證權”各國的一個必不可少的取證程序。

更為重要的是，在同一案件中，如果對這個“親屬拒證權”，不期然地採用了諸如今天薄案中實際存在着的雙重標準——既 要在案情上視此案為“親屬拒證權”之例外；又要援引“親屬拒證權”來規避其關鍵證人的出庭作證，那如此一來，它豈不與《刑訴法》中新修訂加入的這“親屬拒 證權”之保護被告、保護親情之立法精神，全然南轅北轍了？

所以，在眼下仍屬現在進行時的薄案中，薄熙來和他的辯護律師，完全應當結合刑訴法第一百八十八條，援引第一百八十七 條、第一百九十一條和第一百九十二條，嚴正地繼續要求：既然谷開來拒絕到庭作證，那麼，對於證人谷開來所有那些未經當庭辨認、質證、核實的書證，均應統統 從薄案中予以排除，不得作為該案的定案根據。

在本次庭審的最後陳述中，薄熙來有這麼一段話：“我這兒要講一句，這裡邊所有對我起訴，證明我有罪的一個很重要的證人就是我的愛人，我的老婆谷開來。讓老婆來舉證老公也是本案的一大特點。”“我只希望你們停止這次調查，停止榨乾我們家裡剩下的最後親情！”

這不僅是被告人薄熙來在本案庭審結束時的一個悲愴呼號，它更是本案留給中國刑事立法、司法界的一個嚴肅思考——尤其是在目前這個正在反思、總結前後兩個“三十年”之經驗教訓的關鍵時刻。