逸草：上訪，是現今中國社會一個沉重的話題。國文化里有告御狀的傳統，有冤屈的小民指望通過上訪告狀，若能遇上個青天大老爺，就可訴苦申冤得公道，惡人地霸被懲處。可現實中，當今社會矛盾重重、上訪路上血淚斑斑。

嚴懲！地方公安機關拘留去北京上訪的人涉嫌違法！

陽光穿透烏雲 

“北京上訪，地方拘留”案件中的違法行政行為分析

現實生活中，相當一部分中國人在權利遭受侵害的時候“信訪不信法”，可能更多的基於國人對中國的法律是黨領導下制定的這一個基本常識和認知，更願意選擇相信黨和政府，願意找法律的制定者表達訴求，而不願意去找法律的執行者解決問題。但，信訪中所遭遇到的具體事情，往往需要應用實體法律來解決，例如：“北京上訪，地方拘留。”

在《勞動教養管理條例》尚未被廢止前，地方政府對於長期到北京上訪的“老上訪戶”採取的是勞動教養的方式進行管制，《勞動教養管理條例》被廢止後，地方政府採取了行政拘留+刑事拘留的方式對“老上訪戶”進行管制。通過近幾年對一些“北京上訪，地方拘留”案件的分析和法律適用的梳理，筆者認為：地方公安機關在辦理此類案件中，存在濫用職權的違法行政行為，具體行政行為存在違法。

下面，我舉一個案例來剖析這種違法行政行為對國家法律的破壞。

江蘇無錫居民陸某，因房屋被拆遷部門暴力拆遷摧毀，經向江蘇、無錫地方政府投訴無果後，多次到北京信訪部門舉報地方政府工作人員濫用職權，毀壞公民私有財產的事實，多次被處以勞動教養。勞教廢除後，無錫警方又以陸某在敏感時期，多次到北京中南海周邊地區“非正常上訪”，被北京警方“訓誡”為由，對陸某作出行政拘留處罰。陸某不服，提起行政複議，被複議決定維持行政拘留處罰決定；不服，提起行政訴訟，請求撤銷行政拘留處罰決定，兩級法院均判決駁回訴訟請求，維持無錫警方作出的行政拘留處罰決定。陸某不服，提起申訴，案件正在審理中。

一、“非正常上訪”並非等同於“非法”

“信訪”是《憲法》第四十一條賦予公民對行政機關及其工作人員的批評建議權，該項憲法權利受《信訪條例》的保護。現行法律法規並未對“正常上訪”和“非正常上訪”進行一個明確的法律界定，且對於“非正常上訪”並沒有相關的法律處罰規定。

在信訪過程中，只有違反《信訪條例》第十八條、第二十條規定的行為，才依據《信訪條例》第四十七條規定作出相應的處理；因此，“非正常上訪”並不能等同於“違法”，要確認“非法”就應當明確行為人實施的具體行為屬於法律禁止的行為。因此，複議機關和兩級法院只有在對陸某存在違反《信訪條例》第十八條、第二十條規定，應受治安管理處罰的行為事實查明的基礎上才能作出裁判。

二、《訓誡書》不能證明存在違反《治安管理處罰法》、《信訪條例》的行為客觀存在

“訓誡”既不屬於《行政處罰法》第八條規定的八類行政處罰之一，也不屬於《治安管理處罰法》第十條規定的四類治安管理處罰之一；因此，北京警方作出的《訓誡書》，並不能證明行為人存在違反《治安管理處罰法》、《信訪條例》規定，應受治安管理處罰的違法行為。

結合本案而言，①無錫警方認定陸某存在擾亂公共場所秩序的證據，只有北京警方出具的一份《訓誡書》，但該《訓誡書》並未具體明確陸某在何時、何地，實施了何種應當受到治安管理處罰的擾亂公共場所秩序行為的事實；②無錫警方也未提供其他證據證明：北京警方依法認定陸某存在違反《信訪條例》第十八條、第二十條規定，應當受治安管理處罰的非法信訪行為；③無錫警方也未提供其他證據證明：北京警方對陸某有勸阻、批評和教育的行為；④無錫警方也未提供其他證據證明：北京警方已認定陸某的行為構成違反治安管理規定，應受治安管理處罰；⑤無錫警方也未提供其他證據證明：北京警方對陸某構成違反治安管理行為依法採取必要的現場處置措施，給予治安管理處罰的事實；複議機關和兩級法院對陸某是否存在違反《治安管理處罰法》第二十三條規定，應受治安管理處罰的行為事實並未查明。

三、地方公安機關對發生在北京的違法行為，依法不享有行政（治安管理）處罰權

《治安管理處罰法》沒有關於治安管理管轄權的規定，根據《治安管理處罰法》第三條規定，“治安管理處罰的程序，適用本法的規定；本法沒有規定的，適用《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定。”根據《行政處罰法》第二十條規定，“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。” 根據《信訪條例》第四十七條第二款規定“……構成違反治安管理行為的，由公安機關依法採取必要的現場處置措施、給予治安管理處罰……。”《行政處罰法》第二十條、《治安管理處罰法》第七條、《公安機關辦理行政案件程序規定》第九條都明確規定了行政（治安）處罰管轄權。因此，查明並確認違法行為發生地，對確認行政機關依法行使治安管理行政管轄權有重要的法律意義，並對最終確認行政機關是否行政違法有重要的法律意義。

結合本案而言，陸某在北京的違法行為不應當由無錫警方管轄，無錫警方根本沒有證據證明，北京警方根據《公安機關辦理行政案件程序規定》將案件移交無錫警方處置的《移交函》；

無錫警方在沒有北京警方案件移交的情況下，對陸某在其行政管轄權以外的行為行使行政權力，屬於超越職權管轄範圍的違法行政行為；即使無錫警方有北京警方的《移交函》，也不符合《行政處罰法》第二十條的規定，根據《立法法》的相關規定，《公安機關辦理行政案件程序規定》既不是法律，也不是行政法規，而只是公安部部門規章，不應當作為治安管理處罰行政管轄權依據。

四、《行政處罰法》不是作出“治安管理處罰決定”的法律依據

根據《立法法》第九十二條關於“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”遵循《立法法》確立的“特別規定優於一般規定，新規定優於舊規定”的司法原則，結合本案而言，《治安管理處罰法》、《行政處罰法》均是同一個部門制定的法律，《治安管理處罰法》屬於特別規定和新規定，《行政處罰法》屬於一般規定和舊規定，應當優先適用《治安管理處罰法》。根據《治安管理處罰法》第三條規定，“治安管理處罰的程序，適用本法的規定；本法沒有規定的，適用《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定。”《治安管理處罰法》第九十六條、第九十七條對治安管理處罰的程序有明確的規定。結合本案而言，無錫警方依據《治安管理處罰法》認定陸某的行為構成違反治安管理法律規定，應受治安管理處罰，但在《治安管理處罰法》第九十六條、第九十七條明確規定治安管理處罰程序的情況下，適用《行政處罰法》的處罰程序，不是依法作出和送達《治安管理處罰決定書》，而是作出和送達《行政處罰決定書》，顯然，無錫警方的治安管理處罰程序違法，適用法律錯誤。

綜上，在“北京上訪，地方拘留”案件中，地方公安機關對行為人在北京的信仿行為，依法不享有行政（治安）處罰管轄權，其無權就行為人在北京的行為作出治安管理處罰決定；地方公安機關要取得對行為人在北京的信訪行為的行政（治安）處罰管轄權，應當依法定程序辦理（由北京警方根據《公安機關辦理行政案件程序規定》將案件移交地方公安機關處置的《移送函》）；北京警方製作的《訓誡書》既不是行政處罰，也不能證明行為人存在違反《治安管理處罰法》規定的行為；“非正常上訪”並不等同於“非法”，要確認“非法”就必須明確行為人實施的具體行為，屬於法律禁止的行為，“非正常上訪”不屬於《治安管理處罰法》所要制裁的行為；在《治安管理處罰法》明確規定了治安管理處罰程序的情況下，《行政處罰法》的行政處罰程序規定，不是作出治安管理處罰決定的法律依據；地方公安機關對公民到北京信仿的行為作出治安管理處罰的行為，屬於濫用職權的違法行政行為，應當予以糾正，依法保障《憲法》賦予公民行使對國家機關及其工作人員的批評建議權，依法制止地方公安機關曲解法律，濫用職權，對信訪人實施打擊報復的違法行為，保障公民的人身權利不受違法行政行為的侵犯。