我前不久發出一文《說說中國古代的酷刑》，分享了中國古代的各種酷刑。我看有人看了一定不舒服。這些酷刑都是中國古代法律文化的一部分，也許把這麼多醜惡的東西湊在一起，給人感覺好像中國古代法律文化都是糟粕。其實不然，中國古代從夏商周到明清各朝各代，都有一套司法體系，而且是越來越完善，尤其是刑法體系。比如說，我翻閱了唐朝的《唐律疏議》，裡面的條文分三十卷，十分的詳細。

只不過中國古代的文化上，“國”和“家”是一體的，分不開的，即所謂的國家其實是家族式的國，與現代意義上的國是不同的。周朝是姬氏王朝，漢朝姓劉，唐朝姓李，宋朝是趙氏王朝，明朝姓朱，等等。所以每朝每代的法律體系也都帶有家族色彩的。

記得網友凡平兄弟曾經納悶，說為什麼網絡上總有人分不清“黨”和“國”的關係，其實中國現在的黨國關係的概念是和中國古代家國關係的概念是一脈相承的。黨就是國，國就是黨。你看，現在叫中華人民共和國，和以前的中華民國，論疆土是基本一致的，但為什麼又不一樣呢？因為中華人民共和國姓共，是共產黨的，中華民國那個時候是蔣氏王朝。

這就是為什麼在中國大陸，要實現現代化的制度這麼的困難，比如說有人提出軍隊國家化，會遭遇到那麼大的抵制呢？因為這個黨國文化，其實就是古代的家族式的國家文化，說到底，就是封建文化。

這也就是為什麼最近溫總理在和香港左派元老吳康民談話時透露出他改革面臨的兩大障礙，一個是文革遺毒，一個是封建殘餘。其實文革的遺毒並不太可怕。最難辦的是封建殘餘。

中國要現代化，最主要的就是要反封建。反封建在五四運動是就已經被提出了，經歷那麼多年，人們的思想中，封建文化和封建思想意識仍然根深蒂固，不容易反啊。

言歸正傳，我們談法律文化。在中國古代這麼個家國一體化的制度下，它的法律主要就是刑法，所以每朝每代的刑法都比較完善。而民法則基本缺乏。因為在中國古代，自從漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術”的文化政策之後，基本上統一了思想，即孔子思想。

而孔子是非常輕視法治的，他的思想主要是以德治國，說白了就是以德治民。在著名的《酷吏列傳序》裡面，有一句孔子的名言：“導之以政，齊之以刑，民免而無恥。導之以德，齊之以禮，有恥且格”。

在治國方法上，孔子重“德”而輕“刑”，與之相適應，在對“人”與“法”的看法上，孔子重“人”而輕“法”，極力誇大當權者個人的作用，而貶低法律的作用。 

據《禮記•中庸》記載，魯哀公問政於孔子，孔子說：“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息”。政事的興廢，完全取決於當權者個人是否賢明，賢者當政，政治自然會清明，奸邪當道，政治必然昏暗，要想把國家治理好，只能寄望於道德高尚的當權者，而不在於法律制度的有無和好壞，這是孔子“人治”思想的最基本特徵。

我前幾天發了一文《韓非子：儒以文亂法，俠以武犯禁》分享了一篇韓非子的文章《五蠹》，文中韓非子對孔子的儒家思想提出了批判。認為“儒以文亂法”，說得很有些道理的。

所以即使到現在，中國的司法體系基本上還是繼承了中國古代的法律文化，以刑法為主，民法雖然比古代有大大的進步，但仍然很不完善。

比如最近在國內鬧得比較轟動的浙江省的一起非法集資詐騙案件，案犯吳英被一審判死刑，引起爭議。究其原因，就是中國民間借貸盛行，但是沒有任何法律規範。這本來是一起民事案件，檢查機關把它當成刑事案件處理。所以引起法律界的很大爭議。

這是一個方面，也就是古代法律體系中民法的缺乏。當然，這個問題比較容易解決，中國現在的民事法比古代的要完善很多。而且隨着經濟的發展，還會進一步完善，這個問題不大。比如說民間借貸的法例規範，我看出幾起吳英這一類的案件，這個法律就會完善。就像那個時候出了個四川唐福珍自焚案件，拆遷條例就出台了一樣。

家國一體化的法律文化的另外一個特徵，就是缺乏制衡，缺乏監督。家國一體化，家就是國，國就是家，什麼事情都是大家長說了算，在古代，就是皇帝說了算，在現在的中國就是黨說了算。

這第二個特徵是非常要命的。中國要想現代化，就需要逐漸改變這樣的文化，也就是說要逐漸改變家國一體化的文化，也就是說要改變黨國一體化的制度。

中國現在的執政黨不是真正意義上的現代化政黨，而是封建式的家長式的政黨。所以說，要改革，就是要反封建。

中國現在時不時抬出孔子，似乎是認同，或者推崇孔文化，即儒家文化。有時候又做的扭扭捏捏，膩膩歪歪。一會兒把孔子像豎在天安門，一會又搬走。我看說白了，不是真的推崇孔文化，而是對抗改革。把孔子當成現代化的擋箭牌。

孔子思想里有很多是十分優秀的，直到現在也是很有道理的。但你不能要求孔子思想來解決你現代化的問題，因為那畢竟是幾千年前的思想。而且就在幾千年前，也有人批判孔子思想，韓非子就是其中之一。孔子對法律的輕視，在古代就已經成為問題，在現代社會，必須以德化人，以法治國，那種單純的以德治國是行不通的。

以下文字是轉載。我覺得很有道理，特地與網友分享：

中國的刑法體系如此的發達完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什麼呢？我們都知道中國是一個發達的成文法國家，中國古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經》或《唐律疏議》、《宋刑統》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質的法典。那麼中國古代有沒有民法典，如果有，它是怎麼起作用的；如果沒有，那調整民事領域內各種社會關係的規範是什麼，其性質如何認定？帶着這些問題，我翻閱了幾部中國古代法典及近現代中國學者關於這方面的論著。

在中國，雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機制統治機構的組織法，由行政的執行規則以及針對違反規則行為的罰則所構成的。中國的傳統法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關於民事、經濟、婚姻、家庭、訴訟等方面的規定，但這些規定都是刑法化的，他們在性質上可歸屬於刑法之列。公法是指行為涉及國家強制機構，亦即它服務於國家機構本身的存在、擴展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調整的主要是國家及國家與個人之間的關係，公法領域內法律主體的雙方（國家及國家與個人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國家的強制機構無涉，而是僅僅可以被國家強制機構視為通過準則調節的行為。它主要是調整公民個人之間的關係，從本質上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處於平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系及其意識；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識。

（一）公法文化

中國的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什麼力量促使它走上與歐洲的法律文化相對極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國是一個有着悠久歷史和燦爛文化的文明古國。中國文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產生的，又長期按着自己的文化邏輯和歷史規律獨立地發展着，形成了一種獨特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進入“中國”的情形，但中國始終是一個以儒家思想為主導價值所構成悠久而持續不斷的文明。所有中國歷史上的變動，傷害不到民族和國家的大傳統。因此，中國歷史只有層層團結和步步擴展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國古代社會創造了源遠流長、一脈相承、獨具特色的法律文化。

自夏代步入階級社會以後，中國的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習俗文化的基礎上開始生長發育。經歷夏、商而至西周，中國法律文化傳統的基本格局和特點初步奠定。到了春秋戰國時代，中國社會進入了一個大變革、大動亂的時期，中國文化開始了一場大裂變、多元化的運動。至兩漢時期，中國古代法律傳統已經基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識形態地位。中國古代法律傳統經歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進入成熟與發達狀態。唐代的永徽律代表着中國古代法律的最高成就。唐代以後的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎上發展，有所損益。

我認為，中國古代法律文化傳統有以下幾個比較穩定而又相互聯繫的基本特徵：

1. 家族主義傳統

父系制家族之為社會的基本單位，是古代社會所普遍具有的基本特徵。古代的家族為一尊卑貴賤分明的社會單位，其中年長的男性尊親為一家之長，具有決定和宰制家族內部一切事務的權利。中國家族的結構模式與倫理道德具有超越自身的普遍的文化和社會意義。在古代中國人的頭腦中，家與國並不能十分明確地區分開來。相反，他們經常家國並提，從家政推出國政，從治家推之治國。同時，家族的倫理也被轉化為政治的倫理。人們從家族倫理中的孝推出政治倫理中的忠，從家庭中的父母的慈愛推出君主的仁政。

從國家政權的歸屬來看，中國歷代王朝都是一家一姓之王朝，王朝的興衰與皇室家族的命運息息相連。在秦代以前，國家政權完全是按照血緣親屬關係而非行政區劃原則建立起的，形成真正意義上的宗法制國家。在這裡，血緣關係與政治權力關係，家族結構與國家政權結構形成了一一對應的關係。皇帝及其家族是這樣，一般人及其家族也是一樣。家族的興衰必然影響其成員，而家庭成員地位的升降反過來又影響家族。正所謂“一人得道，雞犬升天”、“一人犯罪，株連九族”。

2. 倫理本位傳統

對於人與人之間的社會關係，不同的文化可能有不同的理解。而在中國古代社會的人們看來，人與人之間的社會關係主要是一種倫理關係。隨意個人年齡和生活之開展。而漸有其四面八方若近若遠數不盡的關係。是關係，皆是倫理；倫理始於家庭，而不止於家庭。
這種倫理本位精神表現於經濟生活，即為倫理主導型的經濟生活，人們之間的經濟關係服從親情倫理的調整，表現為一種倫理關係。正是由於人們從倫理角度看待財產關係，而不是從個人權利的角度看待財產關係，使得中國古代的法律關於財產權的制度很不發達。無怪乎梁漱溟說：“中國法律早發達到極其精詳地步。……但各國法典所致詳之物權債權問題，中國幾千年卻一直是忽略的。蓋正為社會組織從倫理情誼出發，人情為重，財物斯輕，此其一。倫理因情而有義，中國法律一切基於義務觀念而立，不基於權利觀念，此其二。明乎此，則對於物權債權之輕忽從略，自是當然。”

在政治上，中國古代的政治為“倫理的政治”，統治者把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規，就是所謂禮教。中國的統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功。“但只有君臣官民彼此間之倫理的義務，而不認識國民與國家制團體關係。因而在中國，就沒有公法私法的分別，刑法民法亦不分了。”——梁漱溟。

在法律方面，中國的法律屬於倫理型法律。這種倫理刑法律的基本特點是以禮統法，禮法合一，或者說道德的法律化、法律的道德化。

3. 禮治和德治主義傳統

在古人看來，從為人、行事到治國方方面面都離不開禮。古代的禮與古代的身份等級秩序是相適應的，其基本精神和價值取向就是定尊卑貴賤之序，維護綱紀倫常之道。禮不但確認、維護社會差異與等級，而且本身也是富於差異性，因人而異。

禮與德，一個為外在規範，一個為內在的義理，互為表里，相輔相成。德治包含三層意思：一是統治者本身要有德行；二是統治者要對臣民進行道德教化：三是統治者要推恩於民，即施行“仁政”。統治者要鞏固自己的政權，就得以民為本，制民之產，愛惜民力。

4. 大一統的傳統

中國古代的大一統觀念經常這樣表述：“普天之下，莫非王土。率土之濱，莫非王臣。”從其實際作用來看，大一統觀念往往成為尊王攘夷的旗幟，成為皇權至上與權力集中的政治體制和法律制度的觀念基礎。中國古代並無真正意義上的分權。各種職位之間雖然也存在相互制約和監督的機制，但這種制約和監督的目的是便於君主駕馭文武百官。

5. 規範合一傳統

這種傳統的主要表現之一是“禮法合一”。這不僅表現在禮與法在基本內容、價值取向和精神上的一致，而且也表現在禮與法在外在形式上無明顯的界限。這種規範混沌不分的格局在國家制定法上也表現得非常明顯，即所謂民刑不分、諸法合體的格局。由於公私生活不分，各種社會結構和社會關係高度一體化，於是便形成了立法上諸法合體的局面。
古代人所嚮往的社會秩序是一種以倫理為主導、各種社會規範綜合為治而形成的天下“太平”或“大同”的社會局面。這便最終導致一個以道德仁義為首，而至定名分、職守的禮，在至定是非、賞罰的法度，最後歸於等級分明、各得其所的大治局面的出現。

（二）法典的刑事化

分析完中國古代的法律文化傳統之後，我們再來看一下開篇所提的問題就不難找到答案了。先看看刑法吧。在古代中國人的觀念里，刑即法，法即律。中國傳統思維里的刑法與我們今天所理解的刑法是有所不同的。現代法學認為，刑法是有關犯罪和處罰的法律規範的總和，它的功能主要在教育（預防犯罪），其次才是懲罰（制裁犯罪）；而中國傳統思維里的刑法重在懲罰（報復），輕在教育（警戒）。這是因為，法即刑，刑即殺。殺戮的目的不是為了別的，而是為了報復。中國傳統法律的性質被刑罰化了。

中國傳統法律成為獨具特設的刑事性法律，表現為發達的公法文化，這一點並不難理解。從歷史傳統來看，中國的法律最初主要形成於部族之間的征戰，主要表現為刑，也主要是用來對付和制裁野蠻的異族人的。這種獨特的歷史起源對後人的思維定勢有着既定的深刻影響，人們總是習慣地視法為刑，也總是習慣的將刑與野蠻以及和野蠻有關的下等人、未受教育者、不順禮教者、心術不正者等凡均可統稱為品性不良（性惡）的小人聯繫在一起。但思想家們由於受到時代、身份和知識的限制，對此不可能有科學的分析和認識，只是依據事物的現象和主觀印象得出相應的法律觀和犯罪觀。而這種非科學的理論在很大程度上左右了二千餘年中國法律的發展方向。

(三)民法的刑法性

再看看民法吧。眾所周知，民法是調整平等的權利主體（公民和公民、公民與法人、法人與法人）之間一定的財產關係以及和財產有關的人身關係的法律規範的總稱。它有幾個要素：（1）只有公民或法人才能成為權利主體；（2）權利主體雙方在法律上是平等的；（3）調整的內容是財產關係以及和財產有關的人身關係；（4）處罰的方法和手段不同於刑法，一般採取停止侵害、返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，不使用徒、流、仗、殺之類的刑事手段。以此來對照檢討傳統中國的法律，傳統中國沒有嚴格意義上的民法。中國歷代封建王朝都有專門調整財產以及和財產有關的人身關係的法律，如果它們不是民法又是什麼呢？從內容上看，他們都是民事性的，但從性質上說，它們又都不是民法。

我國早在西周時期就已有了民事活動方面的法律規定，當時的契約主要是借貸和買賣。違反契約規定，不按時交付利息者，要受到刑罰的制裁，即所謂：“凡民同貨財者，令以國法行之，犯令者，刑罰之。”此外，因買賣或租賃而發生的契約糾紛，最終也是以刑罰手段來處理。這種民事內容刑事處罰的特點，自西周而成為一種傳統，一直到清末仍未有根本的變化。在傳統中國，民事一方面被刑法化了，另一方面它們本身在國家法律體系中所占的地位和數目也是極其有限的。一般的民事糾紛就由民間自行處理，處理的方式主要是調解，調解的依據是風俗習慣和宗族法規。不僅封建國法中沒有民法（典），民間專門處理民事糾紛的風俗習慣和宗族法規也不能算是民法。因此，傳統中國沒有嚴格意義上的民法（典）。

刑法是關於犯罪和處罰的法律體系，犯罪是它的核心，因此，刑法也可謂之犯罪法。民法和刑法不同，民法是有關不法行為和侵權行為的法律規定。它們之間的一個重要區別是，刑法所保護的客體是國家利益和社會秩序，而民法所保護的則是私人權益（個人或法人的財產和權力）。所以，在一定程度上說，刑法是一種犯罪法、國家法、公法；民法則是一種不法行為法、侵權行為法、私法。

中國傳統法律刑事性關鍵的社會原因應是傳統中國國家權力和觀念的發達。傳統中國是一個國家權力和觀念高度發達的社會，早在青銅時代這種情況就有了相當的發展，秦、漢以後更形增大，專制主義集權日趨加強，家國一體，融家於國的情形可謂舉世罕見。這種社會情形勢必形成一切以國家利益和社會秩序的穩定為最高價值，也必然造成這種價值觀的無限擴散，一直滲透到包括純私人事務的一切領域。這樣一來，私人事務與社會秩序和國家的政治控制聯在了一起，以維護最高價值為目的的國法也只能是廢私的公法。廢私立公意味着國家使用強力來干涉私人事務（這恰恰是民事法律調整的主要範圍），確保國家利益和政治控制，並視一切行為都和國家有關，一切不法、侵權行為都是犯罪，這就奠定了一切法律刑法化、國家化的可能性。要使這種可能性得以實現，必得國家權力的強大。相對於西方民間對政府的制約來說，中國的國家權力向來強大，而且自有深厚的基礎。這種古代世界範圍內高度系統和集權化的國家權力，使法律刑法化、國家化從理念到制度都獲得了普遍的實現。當然，影響中國法律刑法化、國家化的因素肯定不僅僅如此，由於篇幅所限，像法律的集團本位性（義務本位即是刑事法的內在特性之一）、法道德責任等只能暫時跳過。

中國傳統法律的刑事性並不表明中國文化是落後的，它只是從一個側面透現出這種文化的公法性和國家政治性；這一特性既是中國社會的體現，又是這個社會保持有序和發展的必要條件。相對於西方法律文化中的私法傳統，這種差異和對極，只能說是“不同”很難說是“不好”。

相關連接

《說說中國古代的酷刑》

《淺談“溫家寶會見吳康民”》

《韓非子：儒以文亂法，俠以武犯禁》