劉清平隨筆|道德元理 43. “惡法亦法”還是“惡法非法”

澄清了奧斯丁，怎樣先區分了，實證、實然、應然三個東西，然後一個不留神，又把它們弄混了，放到一口鍋里亂燉的稀里糊塗，也就能夠解開，“惡法”到底是不是法，這個今天還在困擾着西方學界，特別是法律實證主義的難題啦。歡呼。

《法理學的範圍》第五講末，奧斯丁又談起了，實然與應然的區別：“法的真實存在是一回事，法的好壞優劣是另一回事。法是否存在，是一個問題，它是否符合某種預設的標準，是另一個問題。某種法只要實際存在，就是法，哪怕我們碰巧不喜歡它，或者說它與我們的標準不一致——我們正是靠這個標準，讚許或非議它。”

靠着實然與應然之分，這段話幾乎已經讓，謎底躍然而出了：“惡法非法”是說，人們在應然層面厭惡某種法，覺得它違反了自己的正義標準，因此認為它不是，道德上正當的良法；“惡法亦法”是說，只要某種法真實存在，哪怕人們在應然層面厭惡它，覺得它是道德上不正當的惡法，它照樣是具有實際約束力的法，嗯哼。

不僅如此。接着還反駁了，“與神性法牴觸的人定法，木有約束力，也不是法”的觀點：“這種觀點純屬胡說。最有害的法律，即便與上帝的意志衝突，也是並持續是，法庭強制實施的法。假定某個行為，無害甚至有益，卻被掌權者用死刑予以制止，那要是我做了，照樣會受到審判和處罰。……從創世到今天，任何法庭里，都沒聽說過，以神性法作為辯護或上訴理由，取得成功的情形。……普遍地宣稱：所有與上帝意志矛盾的惡法，全是無效和不可忍受的，是在鼓吹無政府主義。”

不用講，奧斯丁在此批判的，為了彰顯自然法的至高無上，不惜否定惡法，也是擁有實際約束力的實證法的見解，實然層面的確站不住：除非堅持心想事成、夢想成真的“應然即實然”態度，否則的話，不管我怎樣依據，我認同的規範性正義理念，比方說自然法，斷言某種實證法，對我木有約束力，它在現實生活中，還是會通過法庭等國家機器，暴力他律地施加在我身上，讓我無所逃於天地之間。

這個意思上說，我對這種實證法擁有的，實際約束力的嚴詞否認，只是我內心裡的，某種應然訴求，不是現實生活中的，一個實然事實。也因此，自然法理論，在這方面的致命缺陷，就是憑藉“惡法非法”的應然評判，否定了“惡法亦法”的實然存在，妥妥的把頭埋進沙堆里，不肯直面不如意現實的鴕鳥政策，嗯哼。

相比之下呢，奧斯丁把實然與應然分開，最重要的理論意義之一，就是幫人們消除，這種將內心欲求，當成外界現實的虛幻想象，冷靜地承認：“理想很豐滿，現實很骨感”“夢想不見得都能成真”，這類雖然殘酷，但又迴避不了的人生實況。

他有一次甚至指出：“一個‘合法’的政府，倘若木有‘實際’成立，就不是一個嚴格意思上的政府，而只是一個……（就言說者而言的）‘應然’的政府”，由此不僅在法律領域，而且在政治板塊，全都背書了《人性邏輯》64篇，圍繞人性問題，得出的那個實然結論：真的不見得全善，善的不見得全真，不是？

不過哈，如同常見的那樣子，奧斯丁雖然爬上了百尺竿頭，卻沒能向前更進一步，反倒矯枉過正，走向了“實然即應然”的另一個極端，忘了自己精闢指出的，那個關鍵點，結果又把水給攪渾咧：承認某種實證法，真實有效的事實，只意味着我們，在實然層面，用“不考慮其好壞”的方式，不對它展開規範性的評判訴求，並不意味着我們，在應然層面，也應當用“不考慮其好壞”的方式，無條件地服從，它的實際約束力，乃至把這種有效的約束力，看成道德上正當的予以接受。

換個方式講喲：我們在實然維度，承認某種我們不喜歡的法，如同我們喜歡的法一個樣，也是實證法，只是承認它在現實生活中，如同後者一個樣，對我們實際具有，強制性的約束力，並不等於我們在應然維度，也承認它對我們的約束力，如同我們喜歡的法一個樣，既好又正當，所以應當無條件服從。

相反吔，倘若將奧斯丁強調的，實然與應然之別貫徹到底，只能得出下面的結論：無論我們在實然維度，怎樣坦率地承認，某種違背我們正義理念的法是實證法，都不會妨礙我們在應然維度，依據我們的正義理念，把它評判為不正當的，提出否定它的規範性訴求，乃至在現實生活中，反抗它的實際約束力——這一點無疑可以說是，奧斯丁把實然與應然分開，另一層最重要的理論意義啦，嗯哼。

細究起來，導致他在這方面，誤入歧途的首要原因，還是在於沒看到，需要聯結事實與價值的樞紐效應，以及認知需要與非認知需要的區分，在實然與應然之別中，起到的關鍵作用：一方面，我們只有純粹基於求知慾，才會在實然層面承認，某種實證法的實際約束力；另一方面，我們只有基於道德需要，才會在應然層面指認，它符合我們的規範性正義理念，因而我們應當尊重它的權威，服從它的約束力。

否則的話，即便我們在實然層面承認了，某種實證法的實際約束力，乃至在應然層面，基於其他非認知需要——比方說，活下去的實利需要，忍受了它對我們的約束或懲罰，但在應然層面，還是會基於道德需要，拒絕承認它的正當性，甚至訴諸我們的正義理念，展開辯護或上訴，試圖反抗它的約束或懲罰——哪怕這種反抗，從實然視角看，最終木有成功……

正因為對此拎不清，區分了實然與應然的奧斯丁，才會同樣走進了，“把實然當應然”的死胡同，不僅從某種法，屬於實證法的前提出發，直接推出了，它有效並正當的結論，而且不分青紅皂白地斷言：拒不服從“惡法”，就是無政府主義。

他還有一段話，扭曲得更嚴重了：儘管依據流行的看法，“一切有害的法律，都是不正義的，但事實上，法律本身又是正義的標準。按照某種法律，違反它的行為就不正義，哪怕按照另一種更權威的法律，這個行為是正義的”；所以呢，人們參加陪審團，或是當法官的職責，“只是實施這片土地上的法律，不是伸張自己，當下關注的正義或公平。”評論前輩霍布斯，有關“法律不可能不正義”的命題時，他同樣指出：要是在實證法的意思上來理解，這是個“無可辯駁的真理”。

這些嚴重顛倒了，正義與法律關係的說法，在上下文的關聯中，已經會導致“有害即正義”，這種把效益原則，給掐死了的自相矛盾，再放到更廣泛的語境裡，更是讓人哭笑不得，因為前一篇說過，奧斯丁本尊，也曾基於效益原則，斥責了當時英國的實證法，明確規定的對殖民地徵稅權，從而隱約透露出，他想伸張自己，當下關注的正義理念的應然訴求，幾乎是公然打了，“法律不可能不正義”的臉。

問題很簡單：要是照他的論證，這條授權對殖民地徵稅的實證法，不僅當時具有實際的約束力，而且本身還是正義的標準，他有什麼理由以及資格，嚴厲抨擊它呢？再從更一般的視角瞅，要是照他的論證，“惡”的實證法，也有“正義”的約束力，他豈不是只能，無條件地絕對服從，所有違背效益原則的實證法，壓根就不應當，憑藉“永恆正義”的效益原則，對它們提出任何批評啊，不是？

不錯哈，奧斯丁精闢地指出：“正義或不義，都是內涵相對而多變的術語。”可是呢，他沒意識到，它倆在特定語境裡，依然具有確定性：就某種實證法來說，一方面，立法者以及支持者，的確會將它當成“正義”的標準，並宣布違反它的行為，都是“不義”的；另一方面哦，把它視為“惡法”的反對者，卻會依據他們認同的“正義”理念，比方說：奧斯丁自己也木有推翻，反倒字裡行間多有肯定的，自然法或神性法等，斷然否認這一點，並宣布違反它的行為，才是“正義”的。

所以呢，倘若把實然態度貫徹到底，我們就理應同時承認，兩方面的事實，既指出“惡法亦法”，及其擁有實際約束力的一面，也指出反對者，憑藉“惡法非法”的評判，拒絕服從“惡法”約束力的一面，卻不可像奧斯丁那樣子，不加辨析地將實證法，對立法者才有的應然內涵，強加給反對者，斷言它對反對者來說，同樣構成了“正義”的標準，因為這種混淆，恰恰遮蔽了事實的另一面：反對者是因為，不肯將這種實證法，視為“正義”標準的緣故，才把它定位成“惡法”滴，嗯哼。

這樣子觀，能讓奧斯丁，以及法律實證主義，在“惡法亦法”的問題上，擺脫困境的唯一途徑，就是依據他給出的清晰區分，把包括惡法在內的，一切實證法的實然一面，僅僅歸結為：人們尤其法學研究者，在認知領域，純粹基於求知慾，指認它們的事實存在，及其在生活中具有的約束力，而把自己的非認知需要，統統懸置起來，不對實證法的好壞對錯，展開應然的評判訴求，卻不可像他犯糊塗後，所做的那樣子，一筆勾銷了這種區分，轉而依據“實證法就是正義標準，應當服從”，這種把實然當應然的扭曲預設，將惡法的實際約束力，也評判成道德上正義的。

換個方式講哈：“惡法亦法”的命題只是說，惡法之“惡”，在實然層面被懸置了、不予考慮，因此屬於實際施行的“法”，並不是說，惡法之“惡”，在應然層面也被懸置了、不必考慮，人們應當像服從“良法”那樣子，無條件地服從，惡法的實際約束力。毋寧講，人們在實然層面，承認了惡法是法，並不妨礙他們在應然層面，依據自己的規範性正義理念，拒絕服從惡法的實際約束力，不是？

總起來講兩句：奧斯丁自覺清晰地區分了，實證法的實然與應然維度，從而在人類思想史上，頭一回精闢地回應了，休謨提出的“是與應當”質疑，十分接近於，找到它的謎底，由此做出的原創性貢獻，怎麼推崇或許都不為過。

可是吧，由於沒抓住，兩類不同需要之別的要害，他卻功虧一簣，未能將這種區分貫徹到底，反倒在許多問題上，又將實證、實然、應然三個概念搞混了，不僅聲稱：實證的就是實然的，而且宣布：應然的效益原則，就是實然的科學真理，甚至斷言：實證法的實然效力，就是應然的正義標準，結果正確地揭示了，實然視角下，惡法是法的一面後，又荒唐地遮住了，應然視角下，惡法有惡的一面。

於是乎，這些低級的邏輯失誤，就讓前途原本相當光明的，法律實證主義思潮，滑到萬劫不復的泥潭裡啦，誘導着傻兮兮的後繼者們，沿着不僅實然概念上混來混去，而且扭曲了應然正義感的，錯誤道路越走越遠，尤其陷入了，不惜割裂法律與道德的必然關聯，也要證成惡法約束力的悖論，最終毫不猶豫地，一舉將自己升華成，西方學界排名第三的草台班子。至於具體情況麼，且聽下面分解哦。