劉清平隨筆|道德元理 45. 從“拉德布魯赫公式”看法律實證主義的墜落

但凡錯謬荒誕的理論，應用到實踐中，都會造成要麼可笑，要麼嚴重，要麼兩者兼有的後果。哈特對待“拉德布魯赫公式”的態度，也見證了這一點，嗯哼。

拉德布魯赫是德國的法學教授，早先屬於法律實證主義的粉絲，也主張把法律與道德隔離開，二戰中改換門庭，投靠自然法理論，1946年提出了，“超法律的正義，高於法律的不正義”的理念，產生了很大影響，據說西德的法庭，還多次援引他的公式，用來處理某些，涉及納粹德國的棘手案子。

這個理念的概要如下：解決正義與法的確定性的衝突時，由國家權力頒布和實施的實證法，應當優先適用，哪怕其內容不正義……，除非它違反正義的程度，令人難以忍受，以致它作為“不義之法（flawed law）”，必須讓位給正義。要在不義的實證法，與內容上不正義，但依然有效的實證法之間，劃出條清晰的界線，是不可能的。不過哦，另一條界線還是十分明確的：要是正義被置若罔聞，作為正義核心要素的平等，被有意否認，實證法就不僅僅是“不義之法”了，而壓根就不是法，因為人們只能以下面的方式，界定作為體制的法：它們的意義在於，為正義服務。照這個標準，整個納粹法律，從未獲得過，有效法律的尊嚴。完畢。

其實呢，要是較真的話，這個公式的三個要點之間，也有難以忍受的嚴峻衝突：1.應當維護實證法的確定性，不可隨意否定其效力；2.實證法應當符合正義；3.一旦違反正義，到了不可接受的地步，實證法就會失去，作為法律的有效性。

很顯然，後兩個要點包含着，法律應當符合，拉德布魯赫認同的，“人本主義道德”的應然訴求，等於從這種規範性的視角，肯定了法律與道德的必然關聯，在實踐中也能發揮，防止納粹分子以“服從法律”為藉口，逃避正義懲罰的積極效應。

可是吧，第一個要點，卻與哈特的見解相似，把“實證法具有效力”的實然描述，直接轉換成了，“應當維護實證法效力”的應然訴求，或者說把實然層面的，“忽略其好壞對錯”，直接轉換成了，應然層面的“忽略其好壞對錯”，從而與後兩個要點相互牴觸：要是第一個要點能夠成立，為什麼在惡法，嚴重違反正義的情況下，就不可維護它的確定性，反倒應當否定其有效性呀？這樣子的情況下，它不依然是實證法，因此依然有，應當維護的效力麼？

於是乎，這個理念雖然突出了，惡法非法的應然一面，但同樣未能澄清，惡法亦法的實然一面，尤其木有看出：惡法亦法的命題，只是在把惡法視為，法學研究對象的認知意思上成立，並不包含承認，惡法的制裁效力，在司法實踐中也正當，應該優先適用的規範性意蘊，結果落入了與邊沁和奧斯丁，差不多的兩難窘境。共苦。

然而吧，大概對拉德布魯赫，改換門庭的做法有點惱火，哈特連這樣子的折衷調和，也覺得有點難以忍受，因而抨擊他，對法律與道德的關聯“一知半解”。分析1949年西德法庭，依據他的公式，判處某位向納粹告發，其丈夫反納粹言論的婦女，有罪的案例時，哈特甚至聲稱：“這樣子的判決，是否明智，值得懷疑”，認為當初納粹法庭，判處其丈夫有罪的判決，儘管道德上不合理，但與“機械”的判決比，依然“可以說是明智和有目的的，從某種觀點看，也是應當做出的判決（the decision would be as it ought to be）”。

這下子就把哈特，割裂法律與道德，從應然視角理解，“惡法亦法”的命題，陷入的荒誕悖論，暴露得一絲不苟，以及一絲不掛咧：實然看，納粹統治時頒布的法律，肯定是有暴力懲罰，支撐着的實證法，其判決對納粹統治者來說，則不僅是明智和有目的的，道德上甚至還正義；不然的話，他們為什麼要那樣子判呀，嗯哼。

更有甚者，任何法學研究者，都應當從實然視角承認，這些法律是當時，有效力的實證法，並深入考察納粹統治者，為什麼要頒布它們的動機，通過什麼機制，將它們付諸實施，所產生的判決，對民眾形成了怎樣的約束，又是如何反過來，影響到了納粹的統治，由此揭示那個時代，法律板塊干預社會生活的本來面目。

可是哦，要是哈特在應然層面，不打算和納粹穿一條褲子，相反還站在反納粹的立場上，他肯定木有理由，在指出納粹法律，“道德上不合理”的同時，又糊裡糊塗地宣稱：與“機械”的判決比，納粹法庭的判決依然是，“明智和有目的的，從某種觀點看，也是應當做出的判決”，因為這個層面的，“明智”“有目的”“應當”定位，只有在和納粹，穿了一條褲子的前提下，才能做出來。香菇。

淺人有個小註：嚴格講，要是將“道德無涉”貫徹到底，哈特其實連，“道德上不合理”的應然評判，都不應當給出來，因為這樣子的評判，明顯肯定了，法律與道德之間，不可分割的必然關聯，以致嚴重違反了，法律實證主義的核心理念。

至於哈特反過來懷疑，西德法庭判處，告密女士有罪的“明智性”，更讓人無語咧：哪怕這樣子的懷疑，有着“法不溯及既往”的理據，但撇開了這條理據，經常讓實質正義缺席的，潛含弊端不談，單從那位女士，符合納粹法律的做法，按照反納粹的應然立場，屬於不義的規範性觀點看，判她有罪，不也至少是道德上正義，因而“應當做出”的麼？那為啥這個“機械”的判決，反倒還不如納粹法庭的判決，來得明智呢？淺人對此實在有點，百思不得其解，有誰能提個醒呀……

考慮到哈特的反納粹立場，無可置疑，他的這些見解，比拉德布魯赫更糊塗，以致糊塗到了家，似乎只能歸因於：他不僅將實然法的本質，理解成法律與道德的斷裂，而且還將這種扭曲的見解，運用到了應然維度，所以才宣稱，既然納粹法庭的判決，木有違背法不溯及既往的原則，它就是明智和有目的的，應當做出；相比之下，西德法庭判決的明智性，由於違背了這條原則，反倒值得懷疑咧，不是？

話說到這份上，就能給法律實證主義的演變，做點小結了：在邊沁和奧斯丁那裡，它試圖克服以往法學理論，特別是自然法理論的混亂模糊，將法律的實然與應然兩個維度，清晰地區分開，從而自發地倡導了，非認知價值中立的態度，呈現出趨於法理科學，如實描述實證法真相的可喜勢頭，並因此包含着，強勁的生命力。

可是呢，由於兩位思想先驅，沒能抓住認知需要與非認知需要，彼此有別的要害，從而時常不經意地，把應然的效益原則，當成實然的科學真理，結果埋下了自敗的軟肋，讓自己如同其他“主義”，包括自然法這種，也將自身類比於，探究“自然規律”的科學的，特定“主義”一個樣，最終變成了一種，儘管強調“法律實證”，卻依然流露出，效益主義規範性傾向的“主義（主導—正義）”。

後輩們放大了，前輩們的理論混淆，把原本旨在“忽略其好壞”的，實然與應然之別，歸結為子虛烏有的，法律與道德的分離，結果不僅在實然層面，遮擋了法律源於道德的本來面目，掐死了小荷才露的科學萌芽，而且還在應然層面，嚴重扭曲了應然的正義感，走上了不關心法律是否正義，只專注它們是否有效的歧途。

這種幾近墜落的演變軌跡，尤其結晶在了，惡法是不是法的問題上：要是說邊沁和奧斯丁，主要因為沒把實然與應然之別貫徹到底，才在承認兩個方面的同時，陷入了無法統一二者的窘境的話，哈特等追隨者，站在割裂“德—法”的無厘頭立場上，卻絲滑般溜到了，單單強調惡法約束力的歪門邪道上，結果一個不留神，開始為惡法的不正義辯護，於是乎距離摔得粉身碎骨，貌似不怎麼遠咧。悼念。

或許正是由於目睹了，法律實證主義，因此一頭栽進了泥潭，自己又找不到謎底的緣故，某些學者將“惡法是不是法”，說成一個無解的“偽命題”，卻木有察覺到：這樣子定位，不僅勾銷了法律實證主義，想讓法學成科學的原創貢獻，而且也迴避了這個問題，連同差不多的其他問題，包括但不限於：“惡德是不是德”“不虔誠的信仰是不是信仰”“拙劣的藝術是不是藝術”“壞價值是不是價值”等，圍繞實然與應然的糾結互動，帶來的嚴峻挑戰，最終會讓人文社科的理論研究，經歷了“現代化即科學化”的洗禮後，重回前現代的漿糊狀態。復古。

其實呢，所有這類問題的答案，模式一樣一樣滴：實然層面，研究者採取忽略其好壞優劣的，非認知價值中立態度，專注於考察，惡法、惡德、不虔誠信仰、拙劣藝術、壞價值等，“是”以怎樣的方式產生形成、展開運作、發揮效應的，從而如實描述，它們的需要源頭、理念依據、運行機制、實際後果，努力讓研究出來的成果，成為揭示事實真相的科學真理。

應然層面，研究者把自己，一度懸置的非認知需要，以價值重載的方式引進來，對它們的負面屬性展開評判，尤其是指出它們，究竟壞在了什麼地方，並據此提出如何矯正，它們負面價值的訴求，設法令人信服地證成，自己認同的規範性立場。

更重要的是，研究者應當時刻意識到，自己是在哪個層面說話，不可寄己干擾寄己，一承認它們屬於，實然的法、德、信仰、藝術、價值，就不敢抨擊，它們的負面屬性；批了它們的負面屬性，又拒絕把它們，當法、德、信仰、藝術、價值看。毋寧講，正確的做法是：實然的歸實然，應然的歸應然，甭混在了一起。涇渭。

尤其要提防，“道德無涉”的潤物無聲：正是這種荒腔走板的胡說八道，把一百多年來的西學，勾引到了沼澤地里，越陷越深，拔不出來。說白了，只要聯想到了，還有個“惡德是不是德”的問題，它的荒唐搞笑，就暴露得一絲不苟，以及一絲不掛咧：閣下怎麼才能將，“道德無涉”的手法引進來，找到它的答案呀？木門。

值得一提的是，批拉德布魯赫混淆了，實然法與應然法的時候，哈特曾談到了，“Recht（法）”一詞的誘導作用。說穿了，如同《人性邏輯》12篇所講，其他語言裡，與奧斯丁分析過的“德”字差不多，“法”字也同時兼有，實然與應然的雙重語義，既能指具有約束力的，實證法的事實之是，也能指作為規範性標準的，實證法的價值應當，如同“合法（lawful）”這樣子，既能實然地指，某個行為符合，現行的實證法，也能應然地指，這個行為被言說者，評判成正義的。

由於統治階層，總是站在自己的立場上，強調自己制定的法律條文，對於所有人的道德正義性，更是讓“法即正當，合法即合乎正義”的漿糊見解，結晶在了“法”字中，以致普通民眾，也常將它的雙重語義混為一談，認為實然層面的“合法”，等於應然層面的“正義”，甚至如同哈特那樣子，覺得服從惡法也是應當滴。

比較一下“人”“國”等字，或許更容易理解了：由於它們的應然語義，與實然語義相比，不像“法”“德”等字那樣子強勢，“惡人亦人”“惡國亦國”的命題，也不會像“惡法亦法”“惡德亦德”那樣子，引起學界這樣子強烈的困惑。暈頭。

正因此，要找到這類問題的答案，關鍵還是在於，澄清“法”“德”等概念的糾結語義，謹慎辨析它們在不同語境下，雙重內涵的複雜關聯，以免把實然與應然攪到一塊了，落入下面的悖論：要麼在實然層面，單單因為惡法或惡德的惡，就否定它們是法或道德，要麼在應然層面，單單因為它們是法或德，就肯定它們的正當性。