劉清平隨筆|道德元理 44. 哈特的惡法亦法觀更蠢更犯傻

再回到39篇的話頭，或許就能更清晰地看出，哈特之流怎麼會蠢到，非要割裂法律與道德的深度原因了：作為不爭氣的後生小輩，他們木有學到，師爺洞見的精髓，反倒全盤接受了，奧斯丁的低級失誤，為了彰顯法律實證主義，與自然法理論的不共戴天，只願肯定惡法亦法的一面，不肯承認惡法非法的一面，於是乎鋌而走險，堅持讓法律與道德，斷絕一切必然的來往，結果把價值上的“德—法”關係，弄得比歷史上的“德—法”關係，還要糾結難纏，以致咱們有理由斷言：和經濟學界、哲學界的情形差不多，西方法學界的某些班子，也是相當的草台，嗯哼。

前面說了，奧斯丁雖然是，法律實證主義的思想先驅，但由於文化基因的潤物無聲，他並沒有與自然法理論，公然撕破臉，相反還自覺不自覺地肯定了，自然法的應然正義內涵；否則的話，他也不會反覆求助於，神性法的庇護，來為自己認同的效益原則，做個終極性的背書了。

可進入20世紀，哈特就不一樣啦，仿佛渾身上下，充滿了八個自信，於是乎乾脆將，法律實證主義主張的“惡法亦法”，與自然法理論主張的“惡法非法”，明確對立起來，甚至為了駁倒後者，不惜扭曲前輩的見解，將實然法與應然法的區分，也歸結於法律與道德的斷裂，直接訴諸那陣子，蠻時髦的“道德無涉”口吻，一刀切地聲稱：實然法不講道德，應然法才重道德，不是？

在《實證主義及法律與道德的分離》，這篇長文里，哈特指出：邊沁和奧斯丁“一貫主張，要堅定地、最大程度上清晰地，區分實然法與應然法，……並譴責自然法思想家，混淆了這種看起來簡單，卻又至關緊要的區分”，接着又引了，他倆的某些論述，包括前一篇引過的，奧斯丁指出“惡法亦法”的話頭，來為自己站台。

然而哈，他卻似乎不經意地，一方面略過了，邊沁代表作的大標題，《道德與立法原理導論》，好像裡面的“道德”與“立法”，只是對碰巧在一塊，湊合過日子的露水夫妻，另一方面又略過了，奧斯丁主張，實證法和實證道德，都包含實然與應然，兩個維度的洞見，而把注意力全都聚焦在，怎樣論證法律與道德之間，只有偶然的交疊處，木有必然的關聯性，這個絕頂荒誕的見解上咧。

這個意思上講，哈特等追隨者，雖然其他方面，不能說木有貢獻，但在這個對法律實證主義而言，幾乎屬於生死攸關的問題上，明顯將倒車開出了一大截，甭說回溯到，兩類不同的需要那裡了，連兩位前輩做出的清晰區分，也給忘掉了，單單囫圇吞棗地套用，他們的某些語句，卻整個拎不清，他們揭示的要害在哪，嗯哼。

最令人匪夷所思的是，哈特將實然法與應然法的差別，歸結為法律與道德的分離時，還專門指出，法律實證主義看重的這種差別，不依賴於“主觀主義”“現實主義”“非認知主義”，這些討論價值本質和道德評判問題，但效益主義不贊成的理論，所以也不要與，下面的主張搞混嘍：有關“是”的事實命題，與有關“應當”的價值命題，截然不同，因為價值命題中，包含了情緒態度、主觀偏好等，非認知的因素，既沒法從能確證的事實命題推出來，也沒法通過理性的途徑去認知。

考慮到他老兄，好歹也算哲學出身，據說語言哲學和分析法學的功底，還是相當的深，卻竟然對奧斯丁親自創造的字詞，這樣子熟視無睹，將實然法與應然法的區分，一方面和是與應當的區分，強行割裂開，另一方面只和法律與道德的隔斷，捆綁在一起，簡直讓人不知道，說些神馬才好咧，只剩了個盲猜：師爺的師爺休謨，會不會因此氣得，重新活過來，棺材板兒都壓不住呀？存疑。

無需存疑的是，一旦哈特沿着這路子，駁斥惡法非法的命題，就會走到比邊沁和奧斯丁，更荒謬的極端，讓法律實證主義，原本該有的強大生命力，被一根致命的軟肋巴骨，折磨得死去活來，充分暴露出了，自身不可救藥的理論漏洞，不是？

事實上，二十多年後寫下的，《法理學與哲學論文集》的導言裡，為了表白自己，在否定法律與道德，有必然關聯這一點上，一以貫之的吾道立場，哈特專門指出，他誓死捍衛邊沁和奧斯丁，有關“實然法（law as it is）與道德上的應然法（law as morally it ought to be）之分”的見解，藉此一方面不自覺地暗示：自己其實至少在字面上知道，問題與“is—ought”直接相關，另一方面自覺地明示：要是不在“應然法”前面，加它個“道德上”的修飾詞，就不足以顯擺，這種區分的要害在於，法律與道德的隔斷……

可是哈，一旦將這樣子的決絕，放回到奧斯丁的語境中，立馬會讓哈特遇到，兩個撓頭的問題，繞不過去的那種：第一哦，要是照奧斯丁所說，實證道德與實證法一個樣，都包含實然與應然兩個維度，它倆豈不是只有訴諸，同樣或類似的途徑，才能讓自己變成純實然的，而把自己原本包含的，應然維度給消解掉？為什麼實證法，非得採取與實證道德離婚的高招，才能做到這一點呢？實證道德招它惹它了？

第二哦，要是照奧斯丁所說，實證道德與實證法一個樣，都有個可以“忽略其好壞”的實然維度，我們豈不是如同，會遇到“惡法亦法還是非法”的問題那樣子，也會遇到“惡德亦德還是非德”的問題麼？這樣子的話，又該從哪找到，這個類似問題的答案呢？是不是也應當求助於，與實證法分手的高招，才能如願呀？僅此兩點，就能看出，哈特通過分離法律與道德，回答惡法亦法還是非法的問題，會陷入比奧斯丁，混淆了實然與應然，更糟更悲慘的困境，幾乎可以說無解咧，嗯哼。

不錯喔，如同哈特所講，邊沁和奧斯丁都主張：“不能單憑某條規則，違反道德標準的事實，就說它不是法律規則；也不能單憑某條規則，道德上值得意欲的理由，就說它是法律規則。”然而呢，稍加分析會發現，兩位前輩的這個見解，遠不像哈特望文生義，想當然理解的那樣子，意思是想強調：法律只有完全擺脫道德的束縛，與道德徹底拜拜了，才算實然的法律。

毋寧說，尤其在奧斯丁那裡，如同前面所講，它的原意是指：某條規則是不是法律規則，僅僅取決於它在實然層面，是不是政治強勢者，訴諸國家機器實施的制裁命令，而不取決於它在應然層面，是不是符合，我們認同的某些道德標準；所以哈，我們也不可用應然置換實然，拿應然的道德標準作尺度，指認它是不是法律規則。

換個方式曰吧：這個見解只是主張：儘管法律在應然層面，總是由於與道德必然相關的緣故，具有好壞對錯的規範性價值，我們在實然層面，指認某條規則是不是法律規則的時候，卻必須將這些規範性的價值懸置起來，亦即“忽略其好壞優劣”，單純考察它是不是統治階層，訴諸國家機器實施的制裁命令。

可是喲，哈特不僅沒看到，關鍵在於兩種不同的認知態度，不僅搞忘了，奧斯丁主張，實證法和實證道德，都有實然與應然維度的洞見，反倒還將兩個維度的分水嶺，歸結為法律是不是與道德分離，於是乎嚴重扭曲了，兩位前輩的精闢洞見，大大削弱了，法律實證主義，原本該有的生命力，最終讓它在惡法是不是法的問題上，陷進了自相矛盾的泥潭，想拔都很難拔出來，不是？

舉個例：引用了邊沁的幾段語錄後，哈特指出：這些話表明，邊沁既反對那種，不許批評法律的見解，又反對那種，主張可以隨意違反法律的見解，從而圍繞實然與應然的區別，提了個“最困難的問題”：如果法律不是它應當是的，公然與效益原則衝突，我們是應當遵守它呢，還是違反它，或是在發布邪惡命令的法律，與禁止這種邪惡的道德之間，保持中立？

然而哦，哈特既沒看到，邊沁在此說的只是，違反效益原則的惡法，與效益主義道德的具體衝突，而不是他自己鼓吹的，法律與道德的抽象隔斷，又忽視了邊沁面對這類衝突，找不到答案的理論窘境，反倒把邊沁，在英國當時的法制語境下，倡導的“嚴格服從，自由批評”，當成了應對所有惡法的固定立場，卻木有瞅見邊沁的，另一句精闢論述：“惡法就是禁止無害行為方式的法律。因此哈，惡法禁止的行為方式，不能說是犯法。”

很顯然，這段話一方面承認了，惡法也是“法律”，另一方面又主張，從事惡法禁止的行為，不等於“犯法”，結果既展示了邊沁，無法將兩個方面，統一起來的兩難困惑，同時也體現出他的應然立場，與由於強調惡法亦法，便要求人們服從惡法的哈特，之間的微妙差異。

再比如，哈特似乎更欣賞奧斯丁，斷言反抗惡法，就屬於無政府主義的糊塗見解，卻既沒看到，他還在應然層面主張，實證法應當符合神性法，否則人們就不必服從，從而落入了，與邊沁差不多的兩難窘境，也沒看到，他要求人們服從惡法的約束力，扭曲了正義感，不是像哈特自己那樣子，基於法律與道德的隔絕，而主要是因為，他把實然與應然弄混了，才走向“實然即應然”的另一個極端。

相比之下，哈特是在奧斯丁犯下的，低級失誤基礎上，更上一層黃鶴樓，將後者精闢指出的，“忽略其好壞優劣”的“價值中立”，曲解成了“法律與道德分離”的“道德無涉”，結果既否定了法律與道德，在實然層面的不可分割（任何實證法都是立法者，基於道德上的正義理念制定的），也否定了它們，在應然層面的不可分割（任何人都能基於道德上的正義理念，對任何實證法做出，好壞對錯的評判訴求），以致不僅得出了：只有與道德分離的實證法，才是實然法的錯謬命題，而且得出了：惡法既然是實證法，就對人們具有有效的約束力，應當服從的荒唐結論，以致無可挽回地葬送了，法律實證主義的前途。草台就是草台，木有法子，嗯哼。