刘清平随笔|道德元理 41. 奥斯丁自己又把“实证”与“实然”搞混了 作为法律实证主义的先驱，奥斯丁远远超出了，哈特等追随者的另一个地方，就是他木有，隔断法律与道德，反倒积极肯定了，二者的必然关联，结果从一个侧面折射出，这个思潮的演化过程中，有点一蟹不如一蟹的绵延味道，不是？ 事实上，第一讲里，奥斯丁就采取了，“不考虑其好坏”的中立态度，以描述分析的方式，将人定的实证法界定成，“根据社会地位高低产生的法”，亦即“掌握权力的政治强势者”，为了强制性地约束，“政治上的弱势者”，制定的行为规则，从而体现出了，掌权者基于意志发布的“命令”，弱势者则必须把它们，当成义务来履行，否则就会受到，来自国家机器的制裁惩罚。 尽管后来哈特等一堆学者，针对这种把法律归结为，统治者命令的说法，提出了大量质疑，批评它有点秃神婆，尽管奥斯丁的论述，的确也存在某些缺陷，包括但不限于：没能指出掌权者的正义理念，对于制定实证法，所发挥的主导作用等，它依然从实然视角揭示了，所有实证法的最根本特征，尤其清晰地指出了，法律位于政治的板块——前面几篇里，有关法律的描述分析，也汲取了其中的某些洞见。 正是根据这个界定，奥斯丁才把实证法，与实证道德区分开，因为后者往往由弱势者制定，并且诉诸舆论来实施，找不到强有力的制裁当后盾。坦率讲，虽然他在此也木有，辨析“道德”与“德性”的微妙差异，但基本的立论，应当说还比较准确，相当到位。更值得表扬的是，承认实证法与实证道德，彼此有别的同时，他又充分肯定了，二者的内在关联，乃至相互转化，因此颇为全面，嗯哼。 举个例：实然层面上，奥斯丁便指出，日常生活中的习惯法，尚不具备法律制裁的形式时，其实是实证道德，主要靠舆论的谴责起作用，等到国家机器，采用制裁手段，付诸实施后，才成了严格意思上的实证法。 也因此，某些最重要的刑法条文，就是不可杀人、不可偷窃等，日常伦理诉求的法条化，所以一旦离开了道德习俗，就变得无可理喻啦。同时呢，汲取了洛克的见解后，他甚至认为，实证道德的某些规则，也可以说是严格意思上的法，因为它们同样涉及到，“强制性”“制裁”和“义务”等关键词。 此外哦，应然层面上，他也接着边沁讲，强调与人们的普遍道德感，根本一致的效益原则，是人类的立法活动，必须考虑的首要内容，离开了它，就无从说明，法律的内容和要义，甚至干脆主张，实证法应当建立在，“增进社会的总体福祉”，这样子的伦理立场上。无需说，与鼓吹法律与道德，木有必然联系的哈特等人比，这个问题上，奥斯丁的水平，不知道高到哪里去咧，和谁都能谈笑风生，不是？ 然而很不幸，大概因为是，第一个吃螃蟹的人，奥斯丁木有把事情想透了，特别是未能进一步追到，两类不同需要的源头那里，结果一失足成千古恨，又时常不经意地，将他亲自区分过的，“实证”“实然”“应然”三个概念，稀里糊涂搞混了，并因此误导了，后来的整个法律实证主义思潮，在错误的泥巴坑里，越陷越深。 比方说：前一篇引的那些话里，奥斯丁就不加辨析，将考察“法和道德应当如何”的“伦理科学”或“立法科学”，与考察“实证法实际如何”的“法理科学”相提并论，统统当成“科学”看；后来谈到，“‘中立’或不偏不倚，……是发现真理的必要条件”时，他也声称：“伦理科学的专家们，也能像数学科学的专家们那样子，在研究中达成共识。” 这样子讲，显然就没注意到，下面的微妙区别：尽管同样是以，拥有经验实料，可资证明的实证法，作为研究对象，只有法理科学才会采取，价值中立的态度，专门考察它们，“实际如何”的事实维度，从而成为类似于，数理化那样子，容易达成共识的严格“科学”。 相比之下哈，有关实证法“应当如何”的学术研究，哪怕以正确的法理科学，作为实然基础，哪怕坚持的是，不可害人—尊重权益的，规范性正义底线，也会因为引入了非认知需要，试图探讨“我们想要怎样的实证法”问题，从而完成了价值重载的转型，充满了应然评判诉求的缘故，不再是严格意思上的，“伦理科学”或“立法科学”了，同时也很难达成，普遍性的共识——尽管它们的理论和实践意义，丝毫不亚于，严格意思上的“法理科学”。 说得更简单些：只有关注“实际如何”的学问，才能成为严格意思上的科学，容易达成共识；关注“应当如何”的学问，即便研究的是，拥有经验实料，可资证明的实证对象，也不属于严格科学的范畴，并且很难达成共识，嗯哼。 再例如：清晰地指出了，“实证”的核心语义在于，“来源于人或由人制定”后，奥斯丁又不时改口，将实证的法或道德，直接说成是指，“不考虑其好坏优劣”的，人定的法或道德，甚至宣布：法理科学就是，“有关实证法的科学”，道德科学就是，“有关实证道德的科学”，却搞忘了，照他的原初定义，这两门严格意思上的“科学”，只会从忽略其好坏优劣的实然视角，研究实证法或实证道德，不会从评判其好坏优劣的应然视角，研究实证法或实证道德。 于是乎，麻烦就出来了：本来么，按他开头的说法，取决于人们，考察时的不同态度，所有实证（positive）的法和道德，都同时包含着，“如其所是”的“实然（as it is）”，与“如其应当”的“应然（as it should be）”，两个不同的维度，所以也应当由，不同的学科去探讨。 可是吔，他说着说着呢，就把这些精确的区分，抛到爪洼国里咧，一个不留神，将“实证（positive）”与“实然（as it is）”，当成了一个词，记不住自己指出的，它俩的关键差异：“实证”是指，认知对象拥有经验实料，可资证明的特征；“实然”是指：无论认知对象本身，有木有经验实料可资证明，认知主体都不考虑其好坏对错，单凭价值中立的态度，如实描述它们的本来面目，不是？ 结果哈，在奥斯丁那里，原本蛮清楚的条分缕析，现在却变成了，解不开的一团乱麻：照他的原初定义，英国眼下实施的法律条文，连同一百年前伦敦的敦伦习俗，外加老霍早先倡导的自然法，不管有木有，经验实料可资证明，一旦构成了，学术研究的对象，统统既有实然科学的一面，又有应然非科学的一面，取决于你采取的，是个怎样的认知视角，描述者或解释者的呢，还是评判者或审查者的？ 然而哟，等到他搞混了，实证与实然后，事情就整个变味咧：不管你的视角，是描述者的呢，还是评判者的，只要你研究的是，英国的现行法，或伦敦的敦伦习俗，这类拥有经验实料，可资证明的认知对象，你的研究就属于实然范畴，处在科学的维度上；可要是你研究的是，老霍的自然法，这样子木有经验实料，可资证明的认知对象，你的研究却属于应然范畴了，处在非科学的维度上，嗯哼。 这样子一来吧，将实然与应然、科学与非科学，严格区分开的精辟标准，就被扭曲得不成样子了：原本你只有采取，不考虑其好坏优劣，保持价值中立的认知态度，才是在从事实然层面的科学研究，可现在摇身一变哦，你只要是在研究，拥有经验实料，可资证明的任何对象，哪怕采取的是，评判其好坏优劣、价值不中立的认知态度，也有资格号称，是在从事实然层面的科学研究…… 于是乎，“实证”概念便越俎代庖，一举取代了“实然”概念：无论是不是，从价值中立的视角入手，但凡打出了“实证”的旗号，谁都能给自己的理论研究，贴上“科学”的堂皇标签，结果将“实然”与“科学”的同一，置换成了“实证”与“科学”的同一，以致“实证研究”与“实证科学”之间，也可以划等号啦。 最直接的例子么，正是法律实证主义（legal positivism）本尊：照奥斯丁的原初定义，这样子取名，本来只是指，它作为一门学科，单单拿日常生活中，背靠国家机器得以实施，因此拥有经验实料，可资证明的所有法律条文，作为考察的对象，却不肯费心去研究，历史上众多名人大咖，打着自然、理性、上帝的名号，琢磨出来，写在纸上，却木有被整个地，贯彻到现实中的自然法，或是其他未能付诸实施的，单纯理论上的法律构想，理由是后面这些东东，统统不算“实证”法。 然而呢，由于奥斯丁特别强调，研究实证法应当采取，“不考虑其好坏”的实然态度，结果就阴差阳错地，把实证与实然搞混了，以致给“法律实证主义”的称号，额外注入了，采取“实然”态度的另类内涵，好像它仅仅因为，拿“实证”法当研究对象，这条单一的理据，就一跃具有了，价值中立的“科学”特征似滴…… 无需说，如同类似情形一个样，这样子违反逻辑同一律，不讲文德的概念混淆，势必导致严重的立论扭曲，可惜篇幅不够，只能留给下一篇声讨了。甭急。
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