道德元理 40. 怎樣區分“實然法”與“應然法”

現在的問題是，道德與法律的關係問題上，法律實證主義，醬紫有名的思潮，怎麼會犯下，醬紫低級的失誤，居然冒天下之大不韙，堂而皇之地宣布：它倆之間木有，必然性的關聯，只不過碰巧打了個照面，從而充分暴露了，自己這套班子的草台性質啊？謎底就在這個思潮得以立足的，實然法與應然法的區分中，嗯哼。

照《求知愛智》所說，實然與應然的糾結互動，瀰漫在人們圍繞，任何擁有非認知價值負載的對象，展開的認知活動中，無所逃於天地之間。也因此，作為道德價值，特別是正義理念的結晶，法律一旦構成了，人們的認知對象，自然就擺脫不了，受到這方面折磨的命定，以致休謨提出了，是與應當的質疑後，恰恰是幾位法學家，率先把這事兒，提到了議事日程上。

首先是大名鼎鼎的邊沁。《政府片論》裡，他這樣子辨析了，人們考察法律的兩種身份：“解釋者的任務是說明，他覺得法律是怎樣的，審查者的任務是評論，他認為法律應當是怎樣的。所以哈，前者主要陳述或探究事實，後者主要討論理由。解釋者僅僅運用理解、記憶、判斷的理智能力，審查者……還得和情感打交道。”

這段話不長，卻在休謨質疑的基礎上，觸及到是與應當的深刻差異：解釋者或描述者，把法律當事實來認知；審查者或評論者，圍繞法律展開帶情感的評判，並尋找評判的理由。淺人有個愚見：邊沁這個貢獻的積極意義，甚至超過了，他原創的效益主義理論，因為後面這玩意兒，負面的作用，比正面的效應大多咧，不是？

然後是名氣遠沒他大，俺老漢評價卻很高的奧斯丁。1832年，也就是邊沁去世那年，他出版了《法理學的範圍》，這部法律實證主義的，早期經典之作，導論里開門見山地指出：只有“實證法（positive laws）”，亦即人制定和實施的實存法律，才是嚴格意思上的法，構成了法理學的研究對象；相比之下呢，無論是上帝設定的神性法（自然法），還是現實生活中的實證道德（positive morality），或者比喻意思上的法，統統木有這個資格。

強調了“法和道德都應當，符合神性法”後，他又主張：“倫理科學（the science of ethics）”主要研究，“法和道德應當如何”，其中包含的“立法科學（the science of legislation）”，主要研究“實證法應當如何”。相比之下呢，與它們有區別的“法理科學（the science of jurisprudence）”，主要研究“實證法實際如何”，兩類科學既彼此不同，又密切關聯。

接下來的正文，還區分了實證道德的兩個不同方面：“實然的實證道德（positive morality as it is），是人們忽略了，它們的好壞優劣的實證道德；應然的實證道德（positive morality as it would be），是人們評判，它們是不是符合神性法，因而是不是值得認同的實證道德”，並主張有必要搞他一門，旨在研究“道德無論好壞，實際如何”的“道德科學”，一方面與研究“道德應當如何”的，“倫理科學”形成對照，另一方面與研究“法律無論好壞，實際如何”的“法理科學”保持一致。

於是乎，奧斯丁創造性地，發展了邊沁，不僅強調：道德和法全都有，實然（as it is）與應然（as it would be），兩個不同層面，而且特別指出：人們在實然層面，應當對道德和法的好壞優劣，忽略不計這個要害。所以吧，只要引入了，需要聯結事實與價值的中介效應，以及認知與非認知兩類需要的區分，他在此提到的，實證法、實然法、應然法，三個術語的微妙異同，也就一目了然啦，嗯哼。

首先呢，實證法是指，人們在現實中，基於各種正義理念制定出來，不僅被認為“應當”，而且“實際”發揮了，強制性的管控效應，因此擁有經驗實料可資證明，亦即能夠“實證”的法律規則。這方面，“實證法”的確不同於“自然法”，後者雖然據說是，自然、理性、上帝為人設定的，因而“應當”得到實施，現實中卻往往沒能，“實際”發揮管控效應，主要通過理論呈現出來，因此缺乏經驗實料予以證明，亦即不能“實證”的法律規則。

當然囉，有必要指出的是，西方歷史上，某些實證法恰恰是，某些掌權者依據自然法的某些訴求，制定並實施滴，因為他們把這些訴求，當成了自己的應然正義理念；至於奧斯丁本尊，不僅在許多地方主張，實證法和實證道德，都應當符合上帝“明示”的神性法，而且還把自己贊成的，道德上的效益原則，也說成是來自上帝的“默示”，等於承認了這條原則，與神性法或自然法的根本一致，不是？

其次呢，所有的實證法，都包含實然與應然，兩個不同維度，分別對應着，人們對它們採取的，兩種不同認知態度：純粹出於求知慾或好奇心，僅僅把它們當成了事實，來描述的時候，關注的就是它們的實然維度，包括但不限於：這些實證法是哪些人，依據怎樣的正義理念，制定出來的？有怎樣的具體訴求？主要通過怎樣的途徑，實際發揮了管控效應？又在現實生活中，產生了怎樣的後果？

相比之下哈，人們不僅出於認知需要，同時也出於非認知需要，特別是道德需要，把各種實證法當成了價值，來評判和訴求的時候，關注的則是它們的應然維度，包括但不限於：從某種正義標準的規範性視角看，這些實證法在非認知領域，特別是道德領域，是好是壞，是對是錯？我們應當服從和維護它們，還是否定和抗拒它們？如何對這樣子的規範性評判和訴求，做出令人信服的辯護和證成？

這樣子瞥，實然法與應然法的區分，與其說是兩類實證法的區分，不如說是針對所有實證法，採取的兩類認知視角的區分；講得更準確些，是人們基於兩類不同需要，考察所有實證法的兩類不同方式的區分：實然法是指，人們純粹基於認知需要，考察的各種實證法，作為描述對象的事實一面；應然法是指，人們在認知需要與非認知需要的交織下，考察的各種實證法，作為評判訴求對象的價值一面。

由此解讀邊沁的見解，大概就更清晰了：考察實證法的時候，人們應當嚴格區分，描述者或解釋者，與評判者或審查者，兩種不同的身份，以及相關的兩種不同態度，尤其注意到，實然維度的特定要求：無論你作為評判者，對各種實證法，懷有怎樣的情感偏好，作為描述者，你都得把這些情感偏好放一邊，單單運用理智能力，如其所“是”地探究，它們的事實真相。

至於奧斯丁講的，“忽略其優劣”，甚至更深了一步：儘管各種實證法，應然層面都有，或好或壞的道德價值，人們也會對它們做出，或好或壞、或喜歡或討厭的評判訴求，實然層面上，卻應當把這些評判訴求，統統懸置起來，不管不問，嚴格保持非認知價值中立的態度，設法揭示它們的本來面目，包括揭示它們實際擁有，各種非認知價值負載的本來面目，從而得到法理科學的正確知識，然後以此為基礎，再去評判它們，是不是符合神性法，值不值得自己認同，以免自己對它們的喜惡態度，缺乏可靠的事實基礎，流於被一廂情願，嚴重扭曲了的情感偏好。

某種意思上講，奧斯丁的這些論述，是休謨提出“是與應當”的質疑後，兩百多年來得到的，最直接、最系統、最精闢的回應了，儘管局限在法學範圍內，卻要比韋伯的“價值中立”，以及米塞斯的“行為邏輯”，更富於針對性，尤其將“實然”與“應然”兩個維度，自覺清晰地區分開了，不僅因此做出了，他自己最有原創性的理論貢獻，同時也賦予了，法律實證主義思潮，相當強大的生命力，不是？

不過哦，一旦這樣子理解了，實然法與應然法的區分，或許就不得不承認，下面的結論咧：正如奧斯丁本尊，親自指出的那樣子，對於實證道德，亦即人們在生活中，實際踐行了，因此擁有經驗實料，可資證明的倫理習俗等，也能做出類似的區分：忽略其規範性的好壞優劣，單純關注其事實真相的實證道德，就是實然的實證道德；從規範性的倫理視角，評判其好壞優劣的實證道德，則是應然的實證道德。

更有意味的則是，接下來的順水推舟：就連僅僅停留在，理論闡發的層面，沒在生活中實施踐行，因此缺乏經驗實料，予以證明的，自然法或道德理念，同樣能做出類似的區分：忽略其規範性的好壞優劣，單純關注其事實真相，包括但不限於：誰率先提出，有哪些評判訴求，後來誰又接着講了的，自然法或道德理念，就是實然的自然法或道德理念；從規範性的倫理視角，評判其好壞優劣，包括但不限於：在評判者看來，是不是符合正義，應當不應當落實的，自然法或道德理念，則是應然的自然法或道德理念。

說白了，照本篇開頭所說，任何擁有非認知價值負載的對象，一旦進入了認知領域，都能做出類似的區分：忽略了其規範性的好壞優劣，單純關注其事實真相的某某，就是實然的某某；着重從規範性的倫理視角，評判其好壞優劣的某某，則是應然的某某；法律只不過是因為，構成了道德價值，特別是正義理念的結晶，並且有着國家機器的暴力支撐，才在這方面格外引人注目，以致邊沁和奧斯丁，率先把這事兒，提到了議事日程上而已，嗯哼。

好玩的是，“實然”與“應然”的區分，瀰漫到人文社科領域後，新近的中文語境裡，又在二者之外，慢慢新增了，“本然”“使然”“適然”等一串詞兒，並與它倆相提並論，卻木有注意到，這對概念起源於西方時，不僅有小休的質疑打頭陣，而且有小奧的界定做接應，業已形成了一個，相對清晰的分析框架，胡亂增加不得。

結果呢，這樣子的別出心裁、標新立異，非但無助於解答，這道至今還在讓西方學界，感到頭疼的棘手問題，反倒把一個蠻有意義的理論區分，弄得模糊混亂了。說穿了，與其把精力花在，這樣子缺乏內容的術語創新上，倒不如抓住這對概念不放，找到迄今為止還隱藏在，種種爭議背後的那個謎底，不是？