道德元理 40. 怎样区分“实然法”与“应然法”

现在的问题是，道德与法律的关系问题上，法律实证主义，酱紫有名的思潮，怎么会犯下，酱紫低级的失误，居然冒天下之大不韪，堂而皇之地宣布：它俩之间木有，必然性的关联，只不过碰巧打了个照面，从而充分暴露了，自己这套班子的草台性质啊？谜底就在这个思潮得以立足的，实然法与应然法的区分中，嗯哼。

照《求知爱智》所说，实然与应然的纠结互动，弥漫在人们围绕，任何拥有非认知价值负载的对象，展开的认知活动中，无所逃于天地之间。也因此，作为道德价值，特别是正义理念的结晶，法律一旦构成了，人们的认知对象，自然就摆脱不了，受到这方面折磨的命定，以致休谟提出了，是与应当的质疑后，恰恰是几位法学家，率先把这事儿，提到了议事日程上。

首先是大名鼎鼎的边沁。《政府片论》里，他这样子辨析了，人们考察法律的两种身份：“解释者的任务是说明，他觉得法律是怎样的，审查者的任务是评论，他认为法律应当是怎样的。所以哈，前者主要陈述或探究事实，后者主要讨论理由。解释者仅仅运用理解、记忆、判断的理智能力，审查者……还得和情感打交道。”

这段话不长，却在休谟质疑的基础上，触及到是与应当的深刻差异：解释者或描述者，把法律当事实来认知；审查者或评论者，围绕法律展开带情感的评判，并寻找评判的理由。浅人有个愚见：边沁这个贡献的积极意义，甚至超过了，他原创的效益主义理论，因为后面这玩意儿，负面的作用，比正面的效应大多咧，不是？

然后是名气远没他大，俺老汉评价却很高的奥斯丁。1832年，也就是边沁去世那年，他出版了《法理学的范围》，这部法律实证主义的，早期经典之作，导论里开门见山地指出：只有“实证法（positive laws）”，亦即人制定和实施的实存法律，才是严格意思上的法，构成了法理学的研究对象；相比之下呢，无论是上帝设定的神性法（自然法），还是现实生活中的实证道德（positive morality），或者比喻意思上的法，统统木有这个资格。

强调了“法和道德都应当，符合神性法”后，他又主张：“伦理科学（the science of ethics）”主要研究，“法和道德应当如何”，其中包含的“立法科学（the science of legislation）”，主要研究“实证法应当如何”。相比之下呢，与它们有区别的“法理科学（the science of jurisprudence）”，主要研究“实证法实际如何”，两类科学既彼此不同，又密切关联。

接下来的正文，还区分了实证道德的两个不同方面：“实然的实证道德（positive morality as it is），是人们忽略了，它们的好坏优劣的实证道德；应然的实证道德（positive morality as it would be），是人们评判，它们是不是符合神性法，因而是不是值得认同的实证道德”，并主张有必要搞他一门，旨在研究“道德无论好坏，实际如何”的“道德科学”，一方面与研究“道德应当如何”的，“伦理科学”形成对照，另一方面与研究“法律无论好坏，实际如何”的“法理科学”保持一致。

于是乎，奥斯丁创造性地，发展了边沁，不仅强调：道德和法全都有，实然（as it is）与应然（as it would be），两个不同层面，而且特别指出：人们在实然层面，应当对道德和法的好坏优劣，忽略不计这个要害。所以吧，只要引入了，需要联结事实与价值的中介效应，以及认知与非认知两类需要的区分，他在此提到的，实证法、实然法、应然法，三个术语的微妙异同，也就一目了然啦，嗯哼。

首先呢，实证法是指，人们在现实中，基于各种正义理念制定出来，不仅被认为“应当”，而且“实际”发挥了，强制性的管控效应，因此拥有经验实料可资证明，亦即能够“实证”的法律规则。这方面，“实证法”的确不同于“自然法”，后者虽然据说是，自然、理性、上帝为人设定的，因而“应当”得到实施，现实中却往往没能，“实际”发挥管控效应，主要通过理论呈现出来，因此缺乏经验实料予以证明，亦即不能“实证”的法律规则。

当然啰，有必要指出的是，西方历史上，某些实证法恰恰是，某些掌权者依据自然法的某些诉求，制定并实施滴，因为他们把这些诉求，当成了自己的应然正义理念；至于奥斯丁本尊，不仅在许多地方主张，实证法和实证道德，都应当符合上帝“明示”的神性法，而且还把自己赞成的，道德上的效益原则，也说成是来自上帝的“默示”，等于承认了这条原则，与神性法或自然法的根本一致，不是？

其次呢，所有的实证法，都包含实然与应然，两个不同维度，分别对应着，人们对它们采取的，两种不同认知态度：纯粹出于求知欲或好奇心，仅仅把它们当成了事实，来描述的时候，关注的就是它们的实然维度，包括但不限于：这些实证法是哪些人，依据怎样的正义理念，制定出来的？有怎样的具体诉求？主要通过怎样的途径，实际发挥了管控效应？又在现实生活中，产生了怎样的后果？

相比之下哈，人们不仅出于认知需要，同时也出于非认知需要，特别是道德需要，把各种实证法当成了价值，来评判和诉求的时候，关注的则是它们的应然维度，包括但不限于：从某种正义标准的规范性视角看，这些实证法在非认知领域，特别是道德领域，是好是坏，是对是错？我们应当服从和维护它们，还是否定和抗拒它们？如何对这样子的规范性评判和诉求，做出令人信服的辩护和证成？

这样子瞥，实然法与应然法的区分，与其说是两类实证法的区分，不如说是针对所有实证法，采取的两类认知视角的区分；讲得更准确些，是人们基于两类不同需要，考察所有实证法的两类不同方式的区分：实然法是指，人们纯粹基于认知需要，考察的各种实证法，作为描述对象的事实一面；应然法是指，人们在认知需要与非认知需要的交织下，考察的各种实证法，作为评判诉求对象的价值一面。

由此解读边沁的见解，大概就更清晰了：考察实证法的时候，人们应当严格区分，描述者或解释者，与评判者或审查者，两种不同的身份，以及相关的两种不同态度，尤其注意到，实然维度的特定要求：无论你作为评判者，对各种实证法，怀有怎样的情感偏好，作为描述者，你都得把这些情感偏好放一边，单单运用理智能力，如其所“是”地探究，它们的事实真相。

至于奥斯丁讲的，“忽略其优劣”，甚至更深了一步：尽管各种实证法，应然层面都有，或好或坏的道德价值，人们也会对它们做出，或好或坏、或喜欢或讨厌的评判诉求，实然层面上，却应当把这些评判诉求，统统悬置起来，不管不问，严格保持非认知价值中立的态度，设法揭示它们的本来面目，包括揭示它们实际拥有，各种非认知价值负载的本来面目，从而得到法理科学的正确知识，然后以此为基础，再去评判它们，是不是符合神性法，值不值得自己认同，以免自己对它们的喜恶态度，缺乏可靠的事实基础，流于被一厢情愿，严重扭曲了的情感偏好。

某种意思上讲，奥斯丁的这些论述，是休谟提出“是与应当”的质疑后，两百多年来得到的，最直接、最系统、最精辟的回应了，尽管局限在法学范围内，却要比韦伯的“价值中立”，以及米塞斯的“行为逻辑”，更富于针对性，尤其将“实然”与“应然”两个维度，自觉清晰地区分开了，不仅因此做出了，他自己最有原创性的理论贡献，同时也赋予了，法律实证主义思潮，相当强大的生命力，不是？

不过哦，一旦这样子理解了，实然法与应然法的区分，或许就不得不承认，下面的结论咧：正如奥斯丁本尊，亲自指出的那样子，对于实证道德，亦即人们在生活中，实际践行了，因此拥有经验实料，可资证明的伦理习俗等，也能做出类似的区分：忽略其规范性的好坏优劣，单纯关注其事实真相的实证道德，就是实然的实证道德；从规范性的伦理视角，评判其好坏优劣的实证道德，则是应然的实证道德。

更有意味的则是，接下来的顺水推舟：就连仅仅停留在，理论阐发的层面，没在生活中实施践行，因此缺乏经验实料，予以证明的，自然法或道德理念，同样能做出类似的区分：忽略其规范性的好坏优劣，单纯关注其事实真相，包括但不限于：谁率先提出，有哪些评判诉求，后来谁又接着讲了的，自然法或道德理念，就是实然的自然法或道德理念；从规范性的伦理视角，评判其好坏优劣，包括但不限于：在评判者看来，是不是符合正义，应当不应当落实的，自然法或道德理念，则是应然的自然法或道德理念。

说白了，照本篇开头所说，任何拥有非认知价值负载的对象，一旦进入了认知领域，都能做出类似的区分：忽略了其规范性的好坏优劣，单纯关注其事实真相的某某，就是实然的某某；着重从规范性的伦理视角，评判其好坏优劣的某某，则是应然的某某；法律只不过是因为，构成了道德价值，特别是正义理念的结晶，并且有着国家机器的暴力支撑，才在这方面格外引人注目，以致边沁和奥斯丁，率先把这事儿，提到了议事日程上而已，嗯哼。

好玩的是，“实然”与“应然”的区分，弥漫到人文社科领域后，新近的中文语境里，又在二者之外，慢慢新增了，“本然”“使然”“适然”等一串词儿，并与它俩相提并论，却木有注意到，这对概念起源于西方时，不仅有小休的质疑打头阵，而且有小奥的界定做接应，业已形成了一个，相对清晰的分析框架，胡乱增加不得。

结果呢，这样子的别出心裁、标新立异，非但无助于解答，这道至今还在让西方学界，感到头疼的棘手问题，反倒把一个蛮有意义的理论区分，弄得模糊混乱了。说穿了，与其把精力花在，这样子缺乏内容的术语创新上，倒不如抓住这对概念不放，找到迄今为止还隐藏在，种种争议背后的那个谜底，不是？