宪法固重要 解释更关键 若得好借口 二者皆可抛（3）

作者： 方鲲鹏

（三）美国开国宪法定义一口黑人折算五分之三人

最高法院在普莱西案上发生如此重大错误，绝非偶然一时糊涂。我再简单介绍比这个案件早39年和晚31年的两个最高法院判例，可以清楚看出美国最高法院在那段长时期里，种族主义立场始终如一。

比普莱西案早39年的案例，是美国最高法院1857年判决的斯科特诉桑福德案（Scott v. Sandford），简称斯科特案。这个案子严重损害了美国最高法院的威望，更成为美国内战（南北战争1861-1865）的关键起因之一。

在斯科特案发生的年代里，美国南方一些州是合法的蓄奴州，而其他地区奴隶制已废除，称为自由地或自由州。当时密苏里州仍然是一个蓄奴合法的州，德雷德·斯科特（Dred Scott）是一个黑奴，他的主人是位军医。1834年至1838年期间，主人被派到自由州驻扎，斯科特跟随主人从密苏里州到自由州的军营居住了4年。1838年斯科特跟随主人回到密苏里州。1843年主人去世，斯科特成为主人遗孀的财产。

1846年在废奴团体的帮助下，斯科特起诉他的新主人，为他本人、妻子和两个女儿寻求自由人的身份。斯科特的律师辩称，斯科特和家人在自由地居住了4年，因为这些地区禁止奴隶制，所以他们在那里居住期间的身份是自由人，而不是奴隶。由于密苏里州先前有“奴隶一旦自由，永远自由”的判例，按照遵循先例的规定，他们回到密苏里州后，应该仍然保持自由人的身份。另外，由于其中一个女儿是在自由地出生，律师还给她增强了一条“出生地原则”，认为她生来就是自由人。

初审法官作出有利于斯科特判决，宣判斯科特和他的家人为自由人。然而斯科特案的另一方提出上诉，要求推翻这个判决。上诉获准，推翻了下级法院的判决，改判斯科特一家为奴隶。于是轮到斯科特不服提出上诉。

如此经过几轮漫长的诉讼，1856年2月斯科特上诉到了联邦最高法院。在当时南北紧张情势下，这件案子逐渐演变成了一个全国瞩目的重要政治案件。最高法院拖到第二年3月才判决，9位大法官以7票对2票的多数作出决定，驳回斯科特的上诉，维持密苏里州最高法院关于斯科特一家仍为奴隶的判决。

最高法院首席大法官罗杰·坦尼（Roger Taney）亲自撰写判决意见书。这份判决意见书现在看来像是匪夷所思，我翻译两段作样本，并附英语原文：

“一个具有自由人身份的非洲种黑人，如果他的祖先是作为奴隶被卖到这个国家，按照合众国宪法的精神，这个黑人也不是一个‘公民’。”（A free negro of the African race, whose ancestors were brought to this country and sold as slaves, is not a“citizen”within the meaning of the Constitution of the United States.）那年代出生在美国的黑人，他们的祖先都是来自黑奴贸易，最高法院等于是宣布，美国所有的黑人都不是美国公民，他们的后代也永远不能成为公民。

“宪法在被通过时，他们（指黑人）…… 没有被算作‘人或公民’。”（When the Constitution was adopted, they …… were not numbered among its“people or citizens.”）。也就是，美国当时的宪法不仅没有把黑人当作美国公民，还不把他们当作人。这种话现在听来不可思议，但最高法院首席大法官其实说得是大实话。

经常看到国人盛赞美国宪法的稳定，称美国开国宪法创立至今二百多年仍然在用，一个字也没改。相对于中国，美国的宪法确实比较稳定，但赞美“一字没改仍然在用”，却是无知加无畏。美国宪法的正文确实至今一字没改，但其中部分内容已被后来的宪法修正案覆盖了。如果这部开国宪法一字不改而仍然全部有效的话，美国妇女可能现在还没有选举权，美国黑人则不当人，而是一口黑人折算为五分之三人。

美国开国宪法为美国和世界提供了一种宪政模式，其重要的历史地位应当肯定。但是这部宪政民主的经典大法，给予奴隶制度合法地位是个历史事实，不能忌避。而且制宪者分明知道奴隶制是丑陋的，故在需要提及“奴隶”或“黑人”的地方，采曲笔方式，用“服劳役者”、“提供劳役者”这类隐晦的名称代笔，所以宪法正文里是看不到“奴隶”或“黑人”这种词。在这部开国宪法里，奴隶没有被当作人，但是北方要求采用“人口税”向奴隶主的这种“财产”征税，而南方想要增加按人口比例分配的国会代表，即增强他们在国家制法机构中的发言权。最终双方妥协，在宪法中将一口黑人折算为五分之三的人（见宪法第一条第二款），便于征税和分配国会代表的名额，但供折算用的黑人本身没有投票权。

类似的，这部宪法关于妇女的选举权也是语焉不详。这些问题后来经由增添宪法修正案得到纠正。美国人对这部开国宪法的崇拜几近于迂腐的地步，以至于纠正其中的问题也是用隐晦曲笔的方式。宪法修正案提出不同于宪法正文的方法和定义，但不指明宪法正文的哪些内容被废止或替换了，也没有“如与以前条款冲突，以本条款为准”之类的说明语。所以从技术上可以说，美国宪法（宪法正文加修正案）中存在互相冲突的条款。

知道了这些背景，可不至于被当时美国司法系统的领头人罗杰·坦尼首席大法官，在斯科特案判决书中一些惊世骇俗的言论所惊倒，如下面这一段：

“一个多世纪以来，他们（指黑人）一直被视为劣等生物，无论是在社会关系还是政治关系方面，完全不配同白种人平起平坐。由于他们是如此之劣等，以至于他们不能享有白种人普遍尊重的那些权利。把黑鬼合法地和公正地贬为奴隶，也许是一件造福于他们的好事。”（They had for more than a century before been regarded as beings of an inferior order, and altogether unfit to associate with the white race either in social or political relations, and so far inferior that they had no rights which the white man was bound to respect, and that the negro might justly and lawfully be reduced to slavery for his benefit.）

罗杰·坦尼在写这篇判决书前，已作为首席大法官领导美国最高法院20多年，是一位备受美国人民尊敬的司法权威，最高法院在他领导下威望空前。斯科特案之后，一切都变了。最高法院通过这个案件对宪法作出的解释，极度激化了南北矛盾，南方奴隶主对这个判决叫好，而北方州的政府官员和法院抵制此判决的规定，造成严重宪政危机，使美国内战成为不可避免。坦尼大法官本人则受到了暴风骤雨般的批评和诅咒，联邦最高法院也随之威信扫地。

有意思的是，最高法院的九位大法官对于这个案子的观点也是五彩缤纷。虽然是以7比2作出驳回斯科特上诉的决定，但同意或反对这个决定的理由却各有不同，结果每一位大法官都写下了自己的意见书，使这个案件总共有9份意见书，堪称一绝。坦尼首席大法官写的意见书是代表最高法院的判决，具有法律约束力，全国都要遵循；而其余8位大法官写的意见书称为附带意见或反对意见，列作判决的附件，不具约束力，供参考之用。美国最高法院的所有判决意见书都按时间顺序汇编出版，斯科特案意见书编进《美国案例汇编》第60卷。《美国案例汇编》专收美国最高法院的判例，这一卷共收入60个案子，我好奇比较了一下，发现其余59个案子的意见书总共占392页，平均每个案子为6.6页，而斯科特一案的意见书在这一卷中有整整240页！

两位持反对意见的大法官都认为，虽然宪法没有给黑人公民身份，但也没有规定不能给黑人公民身份。换言之，按照他们的论据，批准斯科特的诉求，给予他全家自由和公民身份不违反宪法，此案初审法官就是这样判的。这里又一次突显出：宪法固重要，解释更关键。

撤销或推翻美国最高法院的判决有两种方法。一种由最高法院自我启动，全体大法官投票决定是否推翻以前的某项判决，如果多数票同意推翻，最高法院就会宣布撤销该判决。另一种是国会经由极为艰难的修宪程序，以宪法修正案的方式推翻最高法院的判决。历史上，这两种方法都极少运用。这后一种方法很有意思，显示出权力互相制约的高超设计。有制宪权的机构没有解释权，如果不满意你大法官的解释，可以再制定新的宪法（修宪）来反制你的解释，但是制宪或修宪的门槛很高，不能轻易启用。

美国最高法院从来没有宣布撤销斯科特案的判决，对斯科特案判决的纠正，是通过修宪达到的。南北战争结束后，1865年国会制定宪法修正案第13条，禁止蓄奴；1868年又制定宪法修正案第14条，给予黑人公民身份。这两条修正案事实上推翻了最高法院斯科特案判决的主要方面。然而其他方面，比如判决意见书中极端歧视黑人的种族主义言论还没见最高法院收回，从技术上说这些言论仍然是法律，不过现在恐怕没人敢斗胆引用这些“法律”了。

（待续）