模仿复制美国司法运作模式必定失败(5)

作者： 方鲲鹏

五、司法权力不受约束可以自我膨胀

美国法官的自由裁量权和绝对豁免权，使法官在法庭上拥有帝皇式的权力。而且美国法院不仅依照法律条文审案断案，还通过审案断案创立法律，称作判例法（Case Law）。从这个角度看，美国法院不仅是个执法机关，还是一个立法机关。显然，法院的双重功能，法官集执法权、立法权于一身，是同美国建国时的治国理念相悖。

美国的开国宪法虽然设计成政府三权分立，但授予司法部门的权力很笼统简单，相比于授予行政部门和立法部门的权力，司法部门是当时三权中最弱的一支。然而，美国的法院系统利用从原宗主国大英帝国那里继承来的海洋法系，通过制定判例法，不断扩展自己的权力，可以说现在拥有了凌驾于国会之上的实际权力。

举几个大的实例。

美国宪法从来没有说释宪权归法院，国会更不可能制定法律把这个极为重要的宪法解释权奉送给司法部门，让司法部门来管束自己。这个权力是法院通过判例法获取，然后牢固抓住不放。现在国会通过的法案，事实上要得到法院的最后批准（违宪审查），才能执行。

宪法没有给予法官绝对豁免权。国会虽然作了法官豁免权的原则性立法，但发展到即使法官受贿滥判，也不能追究其错误判决之责任的“绝对”程度，则是法官通过判例法建立的。

法官通过判例法送给自己越来越宽的自由裁量权。

司法权坐大，除了受益于英国的法统外，美国两党势均力敌的特殊政局也起了作用，所谓鹬蚌相争，渔翁得利。在其他国家，司法权高于立法权常会成为乱邦之源，世界历史上有很多这种例子。美国历史上在还没形成两党政治前，司法权和立法权的冲突曾造成重大宪政危机，导致美国内战（南北战争）爆发。

由于美国两党势均力敌的格局，任何游戏规则从长期来看对于两党机会均等，所以美国的政治博弈不在意规则是否合理，而是注重遵守规则。这可以解释为什么国家规则党派化，能够长期不受到挑战。其中最显著的是最高法院大法官产生空缺时，新法官由总统按党派利益选择候选人，交由参院表决通过的方式产生。

最高法院大法官是权高位重的公职，每当出现空缺时两党必定有一场大战。总统所在党派占有推举候选人优势，但也要考虑太过分的人物会被对方封杀。另一党派虽然没有主动权，但如果占参院多数派，封杀起来得心应手，如果是少数派，绝大多数时期也可以用“掠夺者”方法（Filibuster）阻挠表决。不过也不能一味封杀，要讲究策略，在决定是否封杀某位总统提名人前，要好好研究封杀之后总统会不会提名一个更头疼的候选人，总之不能让对本党最具危险的人物进入最高法院。而大法官候选人在参院提名听证会上总是信誓旦旦，保证以法律为重，超然党派。这是此地无银三百两，谁也不会相信。联邦法官终身制，到退休年龄后可以自行决定在哪一年退休，通常如果不是本党的人做总统，大法官无论年龄有多高身体有多衰弱，也尽可能撑到本党接掌总统后再退。换言之，直到死也没有超然党派。不过大法官党派化是指一般而言，历史上也有少数例外。

大法官的重要性和美国法官的派性，在2000年总统大选时表现得淋漓尽致。那一年佛罗里达州的选票统计结果，两造非常接近。民主党占优势的佛罗里达州最高法院下令重新计票，共和党为此越级向美国最高法院提出紧急上诉。而共和党占优势的美国最高法院火速作出判决，推翻佛罗里达州最高法院的决定，完全以按党派站队的5票对4票的投票结果，把共和党的小布什送上了总统宝座，开启了不是选票，而是大法官挑选总统的先河。

不偏不袒是法官最重要的职业道德。但用政党政治选拔上来的法官，又怎么能使人信服具有不偏不袒的职业道德？美国人能容忍法官忠于党派利益，是被势均力敌的两党政治长期磨合后无可奈何的选择，但是这种均势和容忍在后发展国家中没有形成的空间。

所谓判例法，不是由立法部门遵循程序制定的法律，而是来自法官的判决，即从法官判决中推导出来的法律规定。判例法中“法”的表现形式，是通过判决意见书来表达，称为先例。美国法庭审理案件要遵循先例，即如果遇到与先例相同或相似的案件，就不得作出与先例相反或不一致的判决。美国判例法是垂直向下的管辖体系，下级法院必须遵循上级法院的判例，但同级法院间的判例互不约束。由于美国联邦最高法院是全美国最高层次的法院，它的判例对全美所有法官都具约束力，相当于是全美国都要遵守的法律。

按照判例法的原始方法，任何一份判决意见书都是先例，都是判例法。但是法院每天都在审理案件，经年累月，判决意见书形成了浩瀚的文海，不断增加搜觅引用判例法的难度。所以后来美国的司法当局给自己作出了这样的规定：只有汇编出版的判决意见书才能称为先例，才能作为判例法引用。

美国采二级上诉制。第一级上诉法院简单称为上诉法院，第二级上诉法院称为最高法院，比如州最高法院、联邦最高法院。汇编出版判决意见书的具体规定是：凡联邦最高法院和州最高法院的判决意见书都汇编出版；上诉法院的意见书只挑选部分汇编出版（约占所有意见书的十分之一），至于哪些意见书出版，决定权在审案法官手上；审判庭的判决意见书则没有汇编出版的资格。因为汇编出版意见书不可能每天进行，实际操作是每篇判决意见书在开首处注明，本意见书是出版类还是非出版类。如果注明属于出版类，则无需等待印刷出版，立马成为判例法，随时可以引用。由于美国实行联邦制，每个州就像个国家，可以自行制定规则，我不可能50个州都作调查，读者若发现有与这里叙述不一致的州，请指出。

判例法可以影响人们生活的方方面面，而法出多门的判例法往往使民众茫然不知所从。我在新泽西州看到一个案例。一个倒霉的男子发觉女儿长得不像自己，于是偷偷带了10岁女儿去诊所做了DNA检验，结论为他是这孩子亲生父亲的概率等于0。他一状告到法院，要求法院强制孩子的母亲说出谁是孩子的生父。谁知法官拿出了一个先例，该判例法说，给孩子做DNA检验须事先获得法官批准，并且法官可以不批准作这样的DNA检验。因为这男子擅自带孩子做DNA检验违反了这个判例法的规定，结果法官不但没有同意该男子的要求，还判他承担对方的律师费。从这个判例法的索引知道，这是上诉法院的意见书，不是州最高法院的意见书，因此可以确信参与这条法律的制定和颁布的法官人数最多不会超过三人。

新泽西州只有一个上诉法院。上诉案件在上诉法院是以二至三名法官组成的法官小组审理；而对上诉案中动议的审理，一般只有一位法官。上诉法院对动议裁决的意见书也可以出版，只需要作出这个意见书的法官本人批准。换言之，影响民众日常生活，影响人与人之间关系的法律规定，如上面提到的给孩子做DNA检验规定，可以少到只需要一位法官，在短时间内制定出来，不必进行任何听证、论证程序，可以立马颁布，令全州人民遵守，违者以违反法律论处。然而实际上，人民什么时候授予法官制定和颁布法律的权力？从来没有。一个法律的诞生竟然可以草率到如此匪夷所思的地步，这是我觉得美国最不可思议的方面。

把意见书分成出版类和非出版类，人为地赋予质的区别，从理论上看，也是矛盾百出，不能自圆其说。以前的判例有的必须遵循，有的不必遵循，是个悖论，绝对不可能给出一个合理的解释。而且一个案例要不要成为以后相似案件判决的规范，其决定权掌握在办案法官手里，无形中在鼓励法官取不同的办案态度。法官打算出版的判例，因为知道会被后来者查阅检视，必然办案时循规蹈矩；而不打算出版的判例，法官知道该案以后不会处在公众的视野内，如果依然谨守程序，谨守法律，当然可嘉，但如果不遵守，也很少有暴露的风险。

（待续）