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中国的司法改革无需站在政改的大旗下 2011-06-10 13:25:57

模仿复制美国司法运作模式必定失败(8)

 

作者: 方鲲鹏

 

八、中国的司法改革无需站在政改的大旗下

 

本文标题中“美国司法运作模式”是个泛指的概念,并非专指法系问题,而是对应于言必称美国、鼓吹照搬照抄美国司法但是概念模糊不清的声音。实际上国家采用海洋法系还是大陆法系不是一个应该争论的问题,因为两大法系各有长处,而且现在世界上也没有哪一个国家采用纯粹的海洋法系或大陆法系。美国更是提供了两大法系共存的例子。美国总体上是属于海洋法系国家,但美国的路易斯安那州在购自法国之前是大陆法系,至今仍然保留大陆法系,而该州的法院组织、法官产生方法、法庭规则、陪审团制度等与美国其他州并无二致。另外路易斯安那州法院的案件,常经由上诉过程打入联邦法院,也没有听说产生与采用海洋法系的联邦法院不能接轨的困难。

 

在一个泛指的概念下,便于把美国司法运作中存在的问题比较系统地归纳在一篇文章里。中文资料中,赞颂美国司法运作模式的文献汗牛充栋,但能指出其具体问题的文章凤毛麟角。我能给凤毛麟角作些贡献,部分原因受益于我近距离观察美国。我的文章经常受到攻击,最常见的指责是:“你这是变相为中国目前的司法制度唱赞歌!”“你来开个处方!”“重要的不是批评别人的制度,你能提出一个比美国制度更好的制度吗?”一看到批评美国就跳脚,产生莫名其妙的联想,要质疑批评美国的资格,这不是一种奇怪的现象吗?

 

另一方面,中国的司法运作模式亟需改革的文献也是汗牛充栋,绝不缺少开处方者。我主要是将观察到的美国问题写出来,给严肃认真的开处方者们借鉴,希望他们高瞻远瞩,在设计司法改革时能预见到这些问题,重视监督这一环,重视防止司法向市场化倾斜。这两个重视极其重要,再强调也不为过。

 

美国的司法在我们看来有很多毛病,或者是不合理的地方,但是在他们国家里不至于发展成为社会不能承受的严重问题,这同他们的社会文化和司法制度形成过程有关。而中国没有这些背景,如果照抄过来,一定会把他们的毛病很快发展成极为严重的社会问题。

 

举几个社会文化方面的因素作为例子。

 

美国人的观念是法重于理,以判决为准,没商量;而中国人观念是理重于法,判决要合道理,才能接受。但是“合道理”是个软性指标,各人会有各人标准,合你的道理不一定合他的道理,都要合理才合法,社会永远不得太平。中国首先要培植法重于理的观念。

 

缺乏监督的美国司法制度在形成期,存在一些基础条件,包括法官对法律的忠诚,法官对正义的追求,法官职位具有的崇高感,民众对法官的信赖,法官本人对法官职位的自重和荣誉感等等。这些基础条件不仅中国现在不具备,在其本土也由于时代的发展而变得过于崇高,处于逆向淘汰中。在当今这样一个只重物欲的时代,除了少量的法官,绝大部分法官之所以成为法官,不是受追求正义的崇高精神召唤,而是被法官职位带来的种种好处吸引。

 

美国的法官不受监督而长时期里没有造成很大的社会问题,除了上述的基础条件及其贯性外,还受益于美国是个基督教国家,因为基督徒相信人做坏事时上帝在看着。同样,这也是与中国不同的国情,而这个条件在美国本土也在丢失中。

 

因此不仅中美两国的文化意识不同,支撑美国司法运作的基础条件,也由于时代变迁而显得过于崇高不合时宜了,在他们自己的国家里也在流失中,所以盲目移植美国司法模式注定要失败。

 

而时代的变迁,也使一些原本丑陋的方法更有了用武之地,“死盯行动”就是一例。试想有人举报某路段巡警收钱取代开罚单,你去找警察谈这事,一百个不承认;找双方对证,各说各的话,也不好办。如果派一个农民工装扮的“死盯”去那里开超速车,就省事多了。拦下来后,你要开给我300块罚单?我递上100块现金。你收下了,有录音有录像,赖也赖不掉。你私收100块,会罚你1万块。但还不急着罚,等你私收达到1千块再同你算帐,罚10万,要罚得你倾家荡产,以儆效尤。

 

假作真时,真亦假。如此整治,真有人行贿时,手也不敢伸出来接了,还会将行贿者的身份证号码记下来报告上级。美国“死盯”督军战术,在道德上确实有瑕疵,但经验证明有效,是能抓到老鼠的好猫,可以考虑引进。但这种战术必须加强管理,制定严密的游戏规则,防止“死盯”被用来陷害和栽赃。

 

警察、法官是握有执法权的人群,是高风险的被腐蚀对象,美国“死盯”战术对他们却网开一面,完全不可取,也许是对自己人搞“死盯”不方便的缘故(美国的“死盯”部队属于警察系统)。这也说明,权力需要监督,但不能依赖系统内部的监督。权力必须设计成能互相监督。如果只有单向监督,就要层层设置监督机构,没完没了,并且最高权力后面无人可行监督之职。

 

香港上世纪五、六十年代,官员贪污腐败日益猖獗。七十年代当局下决心整顿,于1974年成立廉政公署大力肃贪,官员贪污风气很快就刹住,而这期间香港的社会体制没有改变。台湾在蒋经国治下是权威体制,他把国民党原来根深蒂固的贪污腐败之风整治得耳目一新。李登辉、陈水扁治下的台湾转型为民主体制,这俩人却把台湾搞得黑金政治充斥。社会体制民主化没有促进台湾的廉政。说穿了,反腐败是个法律问题,不依赖于社会体制和政治改革,如果最高权力层自身清廉,只要有决心、有魄力,严厉执法,反腐败可以很快见效。

 

中国的司法改革无需挂靠政治体制改革,一站到政改的大旗下,唯有上演只闻雷声不见雨滴的戏了。其实,说“司法改革”这样的话都嫌奢侈,因为基本上需要做的事只是,除了绝对豁免权和判例法部分外,让中国法官拥有美国法官一样不受干扰的执法权,同时设计和推出美国所缺乏的监督机制。

 

美国处于一个社会体制的成熟阶段,做一届、二届守成的总统,也可以成为民意评价不坏的总统。但中国处于社会转形期,政府非得有办大事的魄力,干承前启后的事业。做守成政府只能是一厢情愿,所谓逆水行舟,不进则退。

 

(全文完)

浏览(1665) (0) 评论(18)
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文章评论
作者:欢乐颂 留言时间:2011-06-21 20:46:57
方兄,多谢回复!

同意你的看法,辛普森案已很明白了。现在网上辩论太受意识形态左右。。。非常感谢你的研究,花了大工夫吧。我已保存了一些,以后作为参考。很钦佩你的钻研精神。
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作者:方鲲鹏 留言时间:2011-06-16 19:10:44
谢QingXingChen 来访和评论。
我的文章也发到在国内的博客,但时有被封的经验,所以需要用不太直白的话表达出我的观点。文中“如果只有单向监督,……, 最高权力后面无人可行监督之职”,我想已经回答了你评论中最后那个问题。另一句“如果最高权力层自身清廉,只要有决心、有魄力,严厉执法,反腐败可以很快见效”,曲折表达了我对最高权力层清廉的质疑。
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作者:QingXingChen 留言时间:2011-06-16 18:02:54
好文!条理清晰,内容翔实。认为美国司法制度缺乏监督机制的结论相当在理。只可惜,人们很容易将这一条引申到中共“一党专制”的现状上,中共是不是正是因为没有监督而屡犯错误才需要政改的?你所说的“权力需要监督,但不能依赖系统内部的监督。权力必须设计成能互相监督。如果只有单向监督,就要层层设置监督机构,没完没了,并且最高权力后面无人可行监督之职,”难道仅仅指的司法系统吗?或者是你认为最高领导层不需要监督,而其下面各层都是需要的?
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作者:方鲲鹏 留言时间:2011-06-16 10:19:04
欢乐兄好。
种族问题比较敏感,我没有这方面资料,不好说。但如果华人有一个白人律师代理,应该不必有种族方面的顾虑。法庭的歧视主要表现在专业歧视,律师不仅代表当事人,而且无形中起到监视法官的作用,法官知道有专业人士在看着,就比较不能为所欲为。

我重申第二篇的这句话“雇律师要花钱,雇名律师要花更多的钱,在美国打官司,玩的是不化足钱,公正就没保障的游戏。”此言遭到猛烈攻击,但攻击者是受意识形态驱使,根本没这方面知识。我敢说此话,是因为我作过多种统计研究,该篇披露的统计研究只是其中一种。统计结论是,在一方是强势律师,一方没有律师或是弱势律师的情形下,美国绝大多数法官是不公正的。

另外“公正就没保障”,并不是说一定会遇到不公正,而是说遇到法官不公正的概率很大。
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作者:欢乐颂 留言时间:2011-06-15 19:03:35
方兄好,我来得太晚了,您的文章还得慢慢消化。

想先问个与这个系列不相关的问题,望不要介意。在美国,如果一个华人受害者和一个西人打官司,根据对美国司法界的认识,你有信心在大多数情况下华人能得到正义吗?
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作者:方鲲鹏 留言时间:2011-06-13 16:34:30
庄兄,问好。谢谢支持。确实,好听的东西,不一定货真价实。我有自知之明,我的文章对大多数中国人来说难以接受,因为他们没有经历过在美国打官司,而长期来的资讯都是正面宣传。现在对我的文章不以为然的在美华人,以后如果被官司缠身了,他们会想起我的博客,这里有许多知识性介绍。
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作者:li15 留言时间:2011-06-13 08:18:43
方兄,谢谢你的系列文章。我没有细读,但是你的基本点完全正确;“模仿复制”绝对不是正途。法律的“独立”听起来像“民主”一样也很美妙,但其实本来就不可能。法官也是人,是人就有本性难易的问题。人的本性使得任何美妙的东西都不能完美地实现,所以就有因时因地因人而异的课题;死抱书本或者法律必然走向死胡同!
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作者:MustaphuK 留言时间:2011-06-12 23:54:24
至于 “基督教社会认为:人是有罪性的,所以有陪审团制度。”

这句话就更不着边了。你可能不知道其实罗马天主教一向是奉行苦刑审判的。

这就是无知,迷信的可怕啊。

哈哈哈!
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作者:MustaphuK 留言时间:2011-06-12 23:48:19
哦对了胖八,

不好意思,刚才就忙着跟你逗乐,没看到你在上面提出的关于东西方“两个理念不同的”东东。

既然说到这个,我又不得不指出你话里的漏洞了:

1. “西方认为,人与人是平等的。” 东方呢,其实也是这么认为的。问题就是东西方其实在执行上都没能照嘴巴上认为的那么去做。 这就是为何在美国,要花那么多钱去打官司。 这不明明是有钱的比没钱的更为“平等”吗? 所以西方,有像我这样玩世不恭的人想出一句名言“All men are equal, some are more equal than others.” 是不是很幽默?

2.所以说 “美国的钞票司法,并没有保证这个理念,虽然也通过这个司法制度,帮政府赚取了得到了很多资源”

3.你以为中国从来是:上智下愚,君臣父子;是等级概念? 那你一定没去过民主的日本。在那里,我在一家公司的欢迎派对上问一个职员他家住在哪里,他居然需要获得他上司的首肯,才能恭恭敬敬回答我的问题。 说到西方国家,你知道有个大罪叫做 treason, 就是叛逆罪。 这个罪名现在是叫 High treason,也就是叛国。 但 treason 一般指的,就是对上级的叛逆。至于社会等级森严的英国,和族性等级非常的民主印度就更别提了。

所以说,等级制度也不是中国特色啊。



基督教社会认为:人是有罪性的,所以有陪审团制度。
国人呢:是崇尚圣人,青天的。那么,司法官员能敬业,也就可以了。
所以,我认为中国能严格执行现有法律,就是进步了。
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作者:MustaphuK 留言时间:2011-06-12 21:37:12
胖八不必客气,

你其实什么都不会打, 只会挨打

哈哈哈!
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作者:pumbaa 留言时间:2011-06-12 20:16:44
老魔:
我不会打狗,只会直接打主人。
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作者:MustaphuK 留言时间:2011-06-12 19:35:27
胖八老姐不必客气,

凭你那两个狐朋狗友半文盲的水瓶,“打”上任何人的门,都是自取其辱,谁会“怕”?还用你为方博主担心?

不过你说你的狐狗朋友们死盯我,倒也不敢苟同。要知道,我在令狐老兄那里,连摆两次擂台,希望一众万维民主朋友们给我来个一拥而上,群起而攻之。我大法来个十个打一个,够公平了吧?

可是,叫他们死盯,却又不敢了。 到这里来死盯方博主做啥? 还不是为了方博主揭了几个美国司法制度的短?

我知道民主人士们听到自己偶像被揭短是很不爽的,会有点失态。你也别老怪我啊。你说是不是?

哈哈哈!
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作者:方鲲鹏 留言时间:2011-06-12 09:02:27
pumbaa 博,
我说被死盯了,只是谈笑,我不在乎。要闯荡网络江湖,得像你的博客抬头上写着的“不惧漫骂”,我没有一点定力,是不会写这些文章的。

不过我不认为死盯我是由于大法。我最近的三篇,北岸都另辟专文批判,还被万维送上首页(否则我不会注意到他的文章),还引来乡华长篇评论,使他不亦乐乎。说实话,凭他的实力,不会有这个待遇。

大法写的评论,思想深度方面确实有水平,你两位朋友和大法完全不在一个层级。上次你要我删大法的贴,但我看到你暗指的那一帖是凡平先出线引起的。后来那两个帖都删除了。大法把傻瓜、白痴挂在嘴上,我不认同但也不能删,我没有少被人或明或暗这么称呼,我也没有删除。要都删除了,基本上没评论了。

我的文章比较难读,非常感谢你能耐心读我的文章。
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作者:pumbaa 留言时间:2011-06-12 07:15:31
谢谢博主回复。

博主说:被几位死盯上了。其实以后不会再发生的了。
网上闹,都是你来我往的,再:有非常强烈的大家都不认同的观点。
方博两者都不是。这次好几个人盯着你,主要是盯大法的;他用词太下流恶毒,得罪很多人,于是,他捧你,就是激起别人来砸你。北岸君就明说:没大法来搅,他不会来说那么多的。
而我,是与凡平网上的好朋友,他与大法闹,我也就来写些批评性意见了。

其实我是赞同中国不能仿效美国司法系统的。
这个博主也说过:这是两个理念不同的国家。
我认为,司法能基本保证该社会自认的公平,正义,就够了。

西方认为,人与人是平等的。美国的司法保证了这个理念,虽然也付出了很多资源
而我们,从来是:上智下愚,君臣父子;是等级概念;那么,能维持这个理念,保持这社会的公平正义,也就可以了。

基督教社会认为:人是有罪性的,所以有陪审团制度。
国人呢:是崇尚圣人,青天的。那么,司法官员能敬业,也就可以了。
所以,我认为中国能严格执行现有法律,就是进步了。

我觉得人文学科方面所有的文章,要挑毛病都有的。因为自然科学有实验数据可验证,人文科学就是大众的认知,而人与人,认知是不同的,没有绝对标准。
所以,我一般来讲,不对论述性文章提异议。

写那么多,最后一句话:希望以后再能看到博主的文章。
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作者:MustaphuK 留言时间:2011-06-11 01:01:40
星辰老兄还是不要客气了,你的第一第二件皇帝新装式民主口号我在上一篇的回复里给你揭了。

这一篇呢,你又拿出来两件,没关系, 我吃饱了没事,索性一不做二不休,再来给你第一第二的回上一回。

第一,你说方博主“只是想介绍美国司法的弊端,即美国司法中的FBI不对本身和法官“紧盯”或者“钓鱼执法””??

星辰老兄你这是在装瞎子还是装傻子? (或者两者都装?)

方博主这里洋洋七八篇博文,介绍美国司法的弊端是钱力,市场,政治,媒体,利益集团,民粹等等 各色社会政治势力对美国司法制度的影响,乃至法官任命就职的政治背景,以及法官审案的偏颇和法官和执法机构决定本身的不透明。

美国司法制度的极端不独立,不透明才是“弊端”。“死盯”算得上什么屁事?

第二, 我也知道,你对法律不感兴趣,认为中国司法倒也不需要改。你也不知道该怎么改。作为民运分子,你要改的,其实就是政治制度。 对不对? 既然如此,你到这讨论法律的博文里来做啥?

方博主所说的“不受干扰”多半指的是不要象美国一样,受到媒体,市场,利益集团, 民粹,政党,政治等所有方面的干扰。

我说的“不受干扰”呢,指的是中国的任何制度, 司法也好,政治也罢,都不要去受任何海外民主人士和美国的干扰。

这下你清楚是“谁的干扰”了吗?

“赵紫阳时期的中共要政企分开”?? 为何要政企分开? 政企分开了,中国还能授意私人企业在海外用国家储备以私人名义,收购海外受外国政府控制的资产吗?

中共双规的,是他党内分子,需要你这个反共人士的来帮他们内部人叫冤?

最后奉劝你一句,和美国一样,中国司法的演变过程有其独特的历史智慧,也不是你可以随便否定的。

你否定了也没用, 你说是不是?

哈哈哈哈!
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作者:星辰的翅膀 留言时间:2011-06-10 22:34:05
这篇看着还有点像样,思路清晰点。但是。。。

第一,我想说说你的标题“中国的司法改革无需站在政改的大旗下”。你说你只是想介绍美国司法的弊端,即美国司法中的FBI不对本身和法官“紧盯”或者“钓鱼执法”,对中国司法没有任何意见,为什么标题这样和中国相关?

第二,你认为中国司法不需要在政改的大旗下。意思就是政治可以不改,只要改中国的司法就可以了。而且你还给出了改革的方向:“让中国法官拥有美国法官一样不受干扰的执法权,同时设计和推出美国所缺乏的监督机制”。

我觉得你好像没有中国的生活经验。你需要解释,你说的“不受干扰”,指的是不受谁的干扰,党的还是媒体的还是利益集团的?中国的司法,从法律上就是中国共产党领导下的司法,你让司法独立于中共,那就是最大的政治改革。你这是要中共的命,怎么敢说不在政改旗帜下?

赵紫阳时期的中共要政企分开,都无法实现,何况你要中共失去直接控制司法的权力?中共的纪律检查机构所谓的双规本身,就是凌驾于政府司法至上的违法行为。你让他们失去纪检委,难道不是政治改革?

你的后几篇文章俺是读过了,长了一点见识,谢谢。但是,俺还是诚恳地说,要知其然也要知其所以然。美国司法的演变过程有其独特的历史智慧,不是可以随便否定的。中国当然有其独特的历史法律文化,照搬别人可能无法出现别人的那种效果。别人种苹果很成功,不代表我们也能一样成功。但是,中国目前的司法制度难道是清王朝遗留下来的吗?显然不是。中国现在的政治体制、法律体系和司法制度,哪样没有很深的西方烙印?目前还不成功,但不代表以后不能成功。你也说了,现在是转型期,需要大魄力,特别是现在的中国人更清楚西方和自己文明的缺陷。
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作者:方鲲鹏 留言时间:2011-06-10 17:09:55
pumbaa博:
谢谢到访和评论。你说的“其实不需任何司法改革,我们需要的是执行现有的法律制度,这就够了。” 同本篇最后第二段意思相近,谢谢有共鸣。

美国有很多称呼相当模糊,FBI是联邦司法部管辖下的一个部门,称为警察是习惯称谓,可以看成是联邦政府统辖的警察。另外各州都有自己的州警,而且城镇一般也设有警察局,那里的警察由城镇政府发工资。死盯行动一般由FBI执行,他们对州警搞死盯行动有可能,但对FBI成员搞死盯不太有可能。我好像被万维几个博主搞死盯了。像现在写的这些内容,以及衡平法习惯法,如果都在文章中详细介绍,恐怕大部分读者都会被吓跑了。尽管有时需要简略,但我下笔还是尽可能严谨。
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作者:pumbaa 留言时间:2011-06-10 16:34:46
看完博主的系列文章。谢谢。

博主的文章引起众多争论,这正说明这一系列文章所受到的关注。

本人以为,其实不需任何司法改革,我们需要的是执行现有的法律制度,这就够了。
西俗,司法女神是蒙着眼,手持天平,右手持长剑。其寓意:无私,公平,权力。
任何文化背景,社会制度;只要有这种司法的理念,社会的公平,正义即有保障。

还有一个小小疑问:我看过美国“死盯”的案例,好像实施的是FBI,不晓得联邦调察局与警察局是不是一个系统。

我从博主写文介绍高瞻案开始,即是博主文章的忠实读者。有时在评论中提出不同意见,是希望大家探讨,求得真知的。得罪之处,还望原谅。
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