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 | 该我举证“我打喷嚏不会引发日本地震”吗？ |
| | 我在博客上贴出《三峡工程是否危害环境，该由谁举证？》，并转载了一篇文章之后，引起一些网友和同学质疑。回过头来看，我的文字确实有些地方不准确，但是，文中介绍的基本原则，我认为并没有说错。这个“举证责任倒置”的问题，值得我们进一步梳理来龙去脉
◆高伐林
上个周末参加聚会，一位多日未见的同学好友，提起了我在博客上写的《三峡工程是否危害环境，该由谁举证？》文章，直言不讳地批评我是“胡说八道”。
他说：难道一个人控告说被人强奸，不是由她提供对方强奸的证据，反而要那个被控强奸者提交自己没有强奸的证据？
我反驳：你举的这个类比例子不恰当。强奸是刑事犯罪，法律规定了指控方举证；而影响环境的事件是民事案件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了：举证的责任落在改变环境的一方。
他又说：如果真是诉讼，倒还好说，但若并不是诉讼呢？没有特定的事由，改变环境的一方——例如三峡大坝的设计建造者——怎么能漫无边际地承担举证责任？打个比方说，一个孩子出生，难道要求接生的医院都出具包罗万象的证据，证明本院接生与孩子将来若患自闭症、癌症、小儿麻痹、脑膜炎、智障等等等等，都没有关系？三峡工程也类似，目前並沒有谁提起诉讼，只是大家在争论，那么要三峡公司及其支持者提交三峡工程没有引起旱灾、水灾、污染等等包罗万象的负面效应而举证，怎么说得过去？
他还说：我们都知道“蝴蝶效应”，那么三峡大坝一修，美国密西西比河发洪水、日本爆发了地震……难道都要三峡公司去一一提供三峡大坝没有责任的证据？
以上并不完全是这位同学的原话（若有歪曲，由我负责），也融进了最近有些人对这一问题的看法。
回过头来看我上篇帖子以及其中转载的文章《关于三峡大坝讨论中“举证责任”问题的澄清》，发现我有些问题确实说得不清楚甚或不准确。有必要在这里进一步说明。
“谁主张，谁举证”原则
有几个明文规定的例外
一般来讲，“谁举报，谁举证”（或曰“谁主张，谁举证”），正式诉讼也好，揭露问题也好，都应该举证。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，也规定了在民事诉讼须由当事人举证的原则：
第一条 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。
第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
不过，任何事情都有例外。就在这一规定的第四条，就列举了八种不是由提出指控者举证的情况：
第四条 下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：
(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
其实在此之前，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”（1992年7月14日，最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过，法发[92]22号）已经做了类似明确规定：
74、在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：
（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；
（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；
（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；
（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；
（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；
（6）有关法律规定由被告承担举证责任的。
这在法律上，叫作“举证责任倒置”（liability of pat to the proof opposite place）。按照百度百科词条的解释：“举证责任倒置”，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。
“谁主张，谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置，是这一原则的例外，在民事诉讼中主要由被告举证——这里所说的“主要”，是指原告只要指出自己受到损害的基本事实（我学法律的女儿给我举出一个例子：走在街上被楼上落下一块石头砸中，这个倒楣的人就不需要另外提供任何证据了：“res ipsa loquitur.”这句拉丁语翻译成英文就是：The thing speaks for itself，而中文将之翻译为“事实即证据”“事实不言自明”等等），而被告必须指出自己未从事该活动，或该活动不可能给原告造成损害；或自己具有免责条件包括不可抗拒的自然灾害、受害人的过错、第三人过错等。
“举证责任倒置”规定的由来
我们都知道，在司法领域通行的是“无罪推定”原则，若不经司法机关通过正式的司法程序来判定，有关人员应被视为“无罪”。但是“举证责任倒置”，是特殊侵权领域实行的恰恰相反的“过错推定”原则的衍生特征，即当原告受到侵害时，如果被告不能证明自己无过错，就推定被告有过错。
为什么会有“举证责任倒置”的规定？
“举证责任倒置”理论，产生于德国19世纪末20世纪初的工业革命时期，在这一时期出现了大规模的环境污染问题，医疗事故引起的伤害赔偿问题等案件，如果沿用旧的举证责任分配原则，对受害者显失公平，实际上否定了对这类侵权诉讼纠纷案件中的受害人的司法救济权。但又缺乏新的原则，怎么办呢？因此，法官们在法律没有规定的情况下，根据司法实践中的新情况，借助法律赋予自己的司法自由裁量权，将举证责任转移给加害人承担。
德国法院对于从事专门职业者违反一定的从业义务，经常利用举证责任转换的方法，要求加害人对其行为无故意、过失的事实，以及其行为与损害之间无因果关系的事实，负举证责任。到上个世纪50年代至60年代，德国学者提出了比较完备的举证责任倒置理论。
我的同学在质问我的时候，还说：你女儿是学法律的，你问问她，美国是否有这种规定？
我遵嘱请教了我女儿。她说：美国没有这样明确的“举证责任倒置”的条文。但在许多个案判例中，有类似的做法（例如上述“在街上被落下的石头砸中”的例子）
查“举证责任倒置”是大陆法系的一个概念，英美法系上，由于对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，所以无所谓例外法则。
从医疗事故的举证责任触类旁通
关于“举证责任倒置”，中国法学界许多人士做过很多论证。直接涉及环境污染的有一些，更多的是关于医疗事故举证责任的文章浩如烟海。其中大量论述，实际上也可照搬到环境污染争执中来。例如：
——现代民法在体现民事主体平等自愿的基础上，更加强调诚实信用以及禁止权利滥用。民事侵权法有一条原则：任何民事主体（包括法人）在进行某种活动时，有义务防止对他人的损害。
——医疗行为，包括疾病(身体)检查、化验、诊断治疗、护理及相关管理活动的全过程，医疗机构都应达到专业上要求的注意程度。而判断医疗行为是否达到注意程度的标准，必然要求医疗机构能举证证明所实施的医疗行为是必要的、合理的、安全的（此所谓安全，指医疗行为对人体的危害是在可预见的合理危险的范围内）。
为什么环境污染、医疗事故等等，举证责任主要须由行为人（例如三峡公司、医院）承担，而不是行为的承受人承担呢？许多关于医疗事故赔偿的文章说得很清楚，可以举一反三，援引到环境污染事件中来。
有一篇讨论医疗事故的举证责任的文章论述说：
法院审理医疗事故赔偿案件，一般都是把它作为侵权案件处理的。审理中通常要涉及四个方面的证据要件，即侵权行为、被告方过错、医疗行为与损害后果之间有因果关系及损害后果。但在发生医疗纠纷时，由于大部分的证据都掌握在医者手中，患者很难取证。
为使患者群体有更大的空间来维护自己的权利，2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定，实行举证责任倒置。受害人在因果关系和过错的要件上不必举证证明，只需证明自己在就医期间受到损害。如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，可以举证证明自己的主张，推翻因果关系或过错，不承担责任，否则，因果关系推定或过错推定成立。
这篇文章还进一步分析说：
实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系的要件上，不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系；同时也不必证明医院一方的过错，因为过错也是实行推定的。由于这种因果关系是推定的，因而，还应当在损害事实与医疗行为之间排除其他可能性。当确定这种损害事实没有任何其他原因所致可能时，即可断定该种医疗行为是损害事实的原因，即推定因果关系成立。
医疗事故的主观过错表现为行为人在医疗活动中的过失。但这种过失是监督、管理不周的过失，采取推定形式。医疗过失只包括过失，不包括故意，如果在医疗过程中故意致害患者的，则构成伤害罪或者杀人罪，不能再以医疗事故对待。医疗过失的形式，可能是疏忽，也可能是懈怠，总之都表现为对自己应尽的注意义务的违反。
医疗机构能够证明自己的医疗行为与患者损害之间没有因果关系，医护人员和医疗单位没有过错，医疗单位就不承担侵权责任。
（参见法律经济网：《医疗事故赔偿中的举证责任》
http://www.laweconomy.com/detail.asp?id=273&bid=14&sid=45）
中美医疗事故举证责任为何不同？
说到这里，不妨比较中美医疗事故举证责任。《法制日报》2007年4月有一篇文章《中美医疗事故举证责任立法比较》，专门谈了这一问题，我觉得说得比较清楚。
文章说，有学者指出，美国在这一问题上的立法态度与中国相反，举证责任由患者承担。美国法院在审理医疗诉讼案件时，作为原告的患者必须提交证明医师存在过失的初步证据，一般需要提供专家证言，尔后才能将案件提交陪审团进行审理。因此，在通常情况下，美国对于医疗行为引起的侵权诉讼仍是采用传统的“谁主张，谁举证”原则。
文章写道，从立法思想来看，都是为了同时保护医生和患者的利益，都是把患者和医生的关系看成服务和被服务的两个平等主体之间的法律关系，他们的合法权益同样受到法律保护。为什么在基本相似的立法思想下会出现两种相反的举证责任？作者认为，必须从两国国情的差异来分析。
首先，中美对患者知情权的保护程度不同。从对患者的知情权保护是否充分来看，医患关系存在三种模式：（1）主动—被动模式，即涉及患者的一切诊疗行为都由医生做主，患者无权参与诊疗方案的确定，只能被动执行；（2）指导—合作模式，即患者有一定的参与权，但主要是在医生的指导下执行医生的诊疗方案；（3）参与—协商模式，即医生和患者的关系是法律地位平等的服务与被服务者的关系，医生提出诊疗意见，患者知情，参与讨论并有权决定是否采用这种诊疗方案。
在美国，采用的是“参与—协商模式”，因此，对患者的知情权保护充分。涉及患者知情权的案件类型主要分为两类。第一类案件：患者或家属可以单纯以医院或医师未经其同意实施医疗行为而提起诉讼，即医师首先必须就医疗处置方案的相关风险向患者作出详细的说明，在取得患者同意的基础上才能进行治疗，否则其行为构成侵权。1960年美国堪萨斯州地方法院审理的NatansonVs.Kline案在判例法上正式确立了这一“说明与同意原则”。第二类案件：医师只要未告知相关信息则定性为医疗过失，患者即可以此为由提起诉讼，绝大多数涉及知情权的案件属于此类。由此，一方面，医生在医疗活动过程中，处处留意患者的权利，以免成为被告，从而养成处处尊重患者合法权益的习惯，随意训斥病人、泄漏病人隐私之类的情况很少发生。另一方面，绝大部分美国人也都知道他们可以行使的权利。在美国医院，患者要求复制病历和知道医疗过程记录是司空见惯的事，因此，大部分患者和家属在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼以前，就已经掌握了自己的病情和治疗过程。对于他们来说，举证的难度并不十分大。所以在举证责任的分配上，美国立法选择由患者承担举证责任是不难理解的。
相反，在中国，绝大部分医疗机构和医疗人员都是在自觉或不自觉地采用第一或第二种模式，患者的知情权并没有得到应有的保护。虽然《消费者权益保护法》明确赋予了包括患者在内的消费者知悉其购买、使用的商品及接受的服务真实情况的权利，可是长期以来，医生和患者的关系并不平等。患者及其家属没有被视为法律地位平等的服务接受者，常常得不到病历，也看不到相关的治疗记录。对于大部分人来说，在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼之前，对自己的疾病和治疗情况掌握甚少，一旦发生医疗行为引起的侵权诉讼，举证的难度非常大，更何况某些医院还存在隐匿病例、销毁病历的情形。由是，基于“公平原则”，我国的此类诉讼应当由医疗机构承担举证责任。在此制度下，即使患者及家属看不到病历也没有关系，因为医院一般都会被要求出示病历记录证明自己是否无过错；患者也不用担心病历是否会被销毁、丢失、隐匿，因为医院若无法出示证据证明自己无过错时，就推定医院有过错，医院仍要承担责任。
其次，公民的法律意识强弱不同。在美国，公民的法律意识非常强，日常生活中使用法律来维护自己的合法权益被视为天经地义。所以，参与诉讼亦被视为生活中最重要的内容之一。这当然也包括因医疗行为引起的侵权诉讼。在此情况下，承担举证责任就相对容易。而在中国，由于传统意识和人情观念，绝大部分人认为打官司是万不得已的事情，能避免就尽量避免。在此情况下，也就更没有收集证据的意识和习惯。一旦发生医疗行为引起的侵权诉讼，举证就非常困难。
最后，中美两国公民的基本医疗知识水平存在差异。由于各种复杂的历史原因，中国公民的整体医疗知识水平和作为世界发达国家的美国还存在着一定的差距。许多中国人对疾病的认识和医疗过程的认识还相当模糊。在很多情况下，也许美国人能够理解或基本掌握有关疾病的基本医疗知识，许多中国患者及家属都较难理解，由此引发的医疗纠纷也层出不穷。
（参见左菁、张小璐《中美医疗事故举证责任立法比较》（http://www.cmda.gov.cn/zilvweiquan/weiquanzhishi/2010-12-15/6863.html）
嘴巴官司同样适用“举证责任倒置”
综上所述，在涉及包括三峡工程在内的环境改变、以及医疗事故等类型中，法律为何规定“过错推定”“举证责任倒置”，大家应该清楚了。
但是这说的都是民事诉讼。如果不是真正的官司，而是“嘴巴官司”——争论呢？
官司与争论，当然是有区别的，最大的区别在于有没有具体的受害人：诉讼中有受害人，争论中没有受害人，只是争论某个事件、某个问题的是非。但是上面所说的“过错推定”“举证责任倒置”等基本原则，在关于三峡的“嘴巴官司”中，也应该同样适用。
为什么？因为：当下中国，政府一方与质疑政府的一方，处于严重的信息不对称状态，政府实际上是信息的垄断者，这一点众所周知，无须我在此饶舌。举个最简单的例子：
黄万里上个世纪三十年代、四十年代，六次徒步考察了长江的支流金沙江、岷江、乌江、涪江、嘉陵江，行程3000公里，对长江当时的情况了然于胸。但是三峡论证不让他参加。我在《黄万里为什么说三峡工程永不可修？》一文中记叙：
有关的研究课题也就与他无关，他得不到任何有关数据，只能是当局公布什么，他才了解什么。在与对方的论战中，他的论据都是靠当年在川江工作时的观测数据进行推算。
中国著名报告文学作家卢跃刚写过三峡，他在请教一些专家时，“他们都说黄万里在这方面是首屈一指的”，“但在80年代并没有进入三峡的论证小组”。这位在二十世纪三十年代就把自己的生命托付给长江的水利专家，如今只能在边缘、在局外焦灼地关切长江的命运。
李锐在写给胡锦涛等中央领导人的信中披露，黄万里同他谈到过这样一个细节：“钱正英春节曾来我家拜年（她的夫君是黄的亲戚），可是就是不让我参加三峡论证。”
黄万里下面这段话，多么沉痛！——
“我要求中央领导给我30分钟的时间，听我汇报就可以把问题讲清楚，可惜无此机会。当年三门峡还让公开辩论7天，现在没有人和我辩论，杂志上也不刊登我的不同意见，我是看不到三峡建成后的后果了。你们还能看见，帮我记着看看，但愿我的话不要言中，否则损失太大了。”
请读者诸君想一想：在剥夺了质疑者、反对者获取信息、发表信息权利的政治和社会环境下，发生争论时，若将举证责任加诸质疑者、反对者身上，这是平等、公正吗？难道不应该由行为者提供自己没有过错责任的证据吗？
所以，三峡公司有义务比照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所要求的那样，提供必要的证据。否则，尽管不是诉讼，不会面临法庭判决、罚款、赔偿等等法律后果，但是对造成民众大范围的忧虑躁动、种种因传言而起的骚乱、社会矛盾激化……难道不应该负主要责任吗？
当然，“嘴巴官司”与真正的官司还有一个区别：就是参与者众多。大家七嘴八舌，提出各种各样的质疑，这样，三峡公司势必穷于应付，举证成本会高得不可想象。这就要求，中国应该建立健全质疑意见有效送达的渠道和有公信力的机构，对众多质疑意见进行归纳、筛选、集中，再交由三峡公司有针对性地举证，以证明自己没有过错。
我的上篇文章确有错误
回到我那篇《三峡工程是否危害环境，该由谁举证？》文章。文中引用有人对我的质问：“三峡（工程）有没有引起或正在引起世界范围的、还是中国国家范围的、还是中国地域范围的灾难，没有确切的证据。……请你拿出世上哪个国家受到了中国三峡（工程）引起的灾害证据。”而我在文中回答说：“应该由我来质问三峡大坝的策划者、建造者，以及上述质问我的网友：三峡工程有没有引起或正在引起世界范围的、还是中国国家范围的、还是中国地域范围的灾难？请你拿出三峡大坝不可能引起灾害的证据！”
我的这个回答，是不准确的，不符合我前面引用的法律的精神，将支持三峡工程的人，都与三峡的策划者、建造者一体对待了。实际上，支持三峡工程的人，与质疑三峡工程的人一样，都不应该负举证责任。
正确的说法，应该是：
“质问我的网友，应该与我一起，质问三峡大坝的策划者、建造者：三峡工程有没有引起或正在引起世界范围的、还是中国国家范围的、还是中国地域范围的灾难？请你拿出三峡大坝不可能引起重大灾害的证据！”
再说几句
为了不引起误解起见，还要重复強調一句：我们这里提到的“举证责任倒置”，是说在举证责任的分配中，更多地由行为人（例如三峡公司、医院）承担，而非行为的承受人负担。但行为的承受人还是应该提供基本事实、划定边界条件，例如，被石头砸中了，他应该举证，某年某月某日某时，他确实走过了某城某街；要控告医院医疗事故造成自己伤残，也得提交证据，证明病人确实是在该医院接受治疗。
至于我那位同学所质问的“一个孩子出生，难道要求接生的医院都出具包罗万象的证据，证明本院接生与孩子将来若患自闭症、癌症、小儿麻痹、脑膜炎、智障等等等等，都没有关系”？我认为，医院接生孩子之后，如果当时没有发生争执，医院当然不需要出具“包罗万象”的证据。但是如果发生争执了，要追究责任（不论是否告上了法庭），医院就必须为没有过错举证，举不出来，过错就在医院一方。
最后应该一提的是我的同学所提出的“蝴蝶效应”的问题：三峡工程应该对美国今年密西西比河的大水、日本九级地震负责吗？难道三峡公司必须举证说自己对这些人类灾难没有过错？
这个问题，在我看来是这样的，从科学和哲学上说，世界上万物确实都是彼此联系的（在这次三峡工程争议再起之际，官方一位人士就坦承：三峡工程修起来，对环境是肯定有影响的），只不过有直接联系还是间接联系、间接又间接的联系的区别而已。引起密西西比河的大水、日本九级地震的成千上万种因素中，三峡工程未必不是其中一个因素。不过，类似这样遥远的事物之间的联系，三峡工程造成的不利影响的几率和比例，恐怕只是在数百万上千万分之一，这样遥远的联系、这样微小的远因，无从分析起，是否构成司法诉讼上的责任？是否成为学术争论中的话题？恐怕是无须我们多费唇舌的。毕竟，在法律诉讼上，对证据有系统性、完整性、合法性、合理性等等要求；而在学术思想争论中，有谁会荒唐到指控辩论对手的一个喷嚏引发连锁反应，是太阳黑子喷发的导火索呢？
我们都记得，“文革”中人人那么无限上纲、深文周纳，但是据传红卫兵批斗侯宝林，要他老实交代，犯了什么罪，这位相声大师连忙低头：“我交代我交代，我发动了第二次世界大战”，竟让那些怒火万丈的红卫兵憋不住，笑得批斗会进行不下去。
在上述1992年“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”中有一款，可做参照：
75、下列事实，当事人无需举证：
（2）众所周知的事实和自然规律及定理。
对于法律，我并非内行，上述对法律诉讼和证据的理解，也是一个门外汉的理解。这一弱点，只能在学习中慢慢改进了，也望各位网友、同学继续指正。
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