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 | 該我舉證“我打噴嚏不會引發日本地震”嗎？ |
| | 我在博客上貼出《三峽工程是否危害環境，該由誰舉證？》，並轉載了一篇文章之後，引起一些網友和同學質疑。回過頭來看，我的文字確實有些地方不準確，但是，文中介紹的基本原則，我認為並沒有說錯。這個“舉證責任倒置”的問題，值得我們進一步梳理來龍去脈
◆高伐林
上個周末參加聚會，一位多日未見的同學好友，提起了我在博客上寫的《三峽工程是否危害環境，該由誰舉證？》文章，直言不諱地批評我是“胡說八道”。
他說：難道一個人控告說被人強姦，不是由她提供對方強姦的證據，反而要那個被控強姦者提交自己沒有強姦的證據？
我反駁：你舉的這個類比例子不恰當。強姦是刑事犯罪，法律規定了指控方舉證；而影響環境的事件是民事案件，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》規定了：舉證的責任落在改變環境的一方。
他又說：如果真是訴訟，倒還好說，但若並不是訴訟呢？沒有特定的事由，改變環境的一方——例如三峽大壩的設計建造者——怎麼能漫無邊際地承擔舉證責任？打個比方說，一個孩子出生，難道要求接生的醫院都出具包羅萬象的證據，證明本院接生與孩子將來若患自閉症、癌症、小兒麻痹、腦膜炎、智障等等等等，都沒有關係？三峽工程也類似，目前並沒有誰提起訴訟，只是大家在爭論，那麼要三峽公司及其支持者提交三峽工程沒有引起旱災、水災、污染等等包羅萬象的負面效應而舉證，怎麼說得過去？
他還說：我們都知道“蝴蝶效應”，那麼三峽大壩一修，美國密西西比河發洪水、日本爆發了地震……難道都要三峽公司去一一提供三峽大壩沒有責任的證據？
以上並不完全是這位同學的原話（若有歪曲，由我負責），也融進了最近有些人對這一問題的看法。
回過頭來看我上篇帖子以及其中轉載的文章《關於三峽大壩討論中“舉證責任”問題的澄清》，發現我有些問題確實說得不清楚甚或不準確。有必要在這裡進一步說明。
“誰主張，誰舉證”原則
有幾個明文規定的例外
一般來講，“誰舉報，誰舉證”（或曰“誰主張，誰舉證”），正式訴訟也好，揭露問題也好，都應該舉證。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》，也規定了在民事訴訟須由當事人舉證的原則：
第一條 原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。
第二條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
不過，任何事情都有例外。就在這一規定的第四條，就列舉了八種不是由提出指控者舉證的情況：
第四條 下列侵權訴訟按照以下規定承擔舉證責任：
(一)因新產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任；
(二)高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；
(三)因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任；
(四)建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；
(五)飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；
(六)因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；
(七)因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關係承擔舉證責任；
(八)因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。
其實在此之前，“最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”（1992年7月14日，最高人民法院審判委員會第528次會議討論通過，法發[92]22號）已經做了類似明確規定：
74、在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：
（1）因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；
（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；
（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；
（4）建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；
（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；
（6）有關法律規定由被告承擔舉證責任的。
這在法律上，叫作“舉證責任倒置”（liability of pat to the proof opposite place）。按照百度百科詞條的解釋：“舉證責任倒置”，指基於法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配製度。
“誰主張，誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置，是這一原則的例外，在民事訴訟中主要由被告舉證——這裡所說的“主要”，是指原告只要指出自己受到損害的基本事實（我學法律的女兒給我舉出一個例子：走在街上被樓上落下一塊石頭砸中，這個倒楣的人就不需要另外提供任何證據了：“res ipsa loquitur.”這句拉丁語翻譯成英文就是：The thing speaks for itself，而中文將之翻譯為“事實即證據”“事實不言自明”等等），而被告必須指出自己未從事該活動，或該活動不可能給原告造成損害；或自己具有免責條件包括不可抗拒的自然災害、受害人的過錯、第三人過錯等。
“舉證責任倒置”規定的由來
我們都知道，在司法領域通行的是“無罪推定”原則，若不經司法機關通過正式的司法程序來判定，有關人員應被視為“無罪”。但是“舉證責任倒置”，是特殊侵權領域實行的恰恰相反的“過錯推定”原則的衍生特徵，即當原告受到侵害時，如果被告不能證明自己無過錯，就推定被告有過錯。
為什麼會有“舉證責任倒置”的規定？
“舉證責任倒置”理論，產生於德國19世紀末20世紀初的工業革命時期，在這一時期出現了大規模的環境污染問題，醫療事故引起的傷害賠償問題等案件，如果沿用舊的舉證責任分配原則，對受害者顯失公平，實際上否定了對這類侵權訴訟糾紛案件中的受害人的司法救濟權。但又缺乏新的原則，怎麼辦呢？因此，法官們在法律沒有規定的情況下，根據司法實踐中的新情況，藉助法律賦予自己的司法自由裁量權，將舉證責任轉移給加害人承擔。
德國法院對於從事專門職業者違反一定的從業義務，經常利用舉證責任轉換的方法，要求加害人對其行為無故意、過失的事實，以及其行為與損害之間無因果關係的事實，負舉證責任。到上個世紀50年代至60年代，德國學者提出了比較完備的舉證責任倒置理論。
我的同學在質問我的時候，還說：你女兒是學法律的，你問問她，美國是否有這種規定？
我遵囑請教了我女兒。她說：美國沒有這樣明確的“舉證責任倒置”的條文。但在許多個案判例中，有類似的做法（例如上述“在街上被落下的石頭砸中”的例子）
查“舉證責任倒置”是大陸法系的一個概念，英美法繫上，由於對舉證責任的分配實行個案決定的方式，而不採用舉證責任分配的一般原則，所以無所謂例外法則。
從醫療事故的舉證責任觸類旁通
關於“舉證責任倒置”，中國法學界許多人士做過很多論證。直接涉及環境污染的有一些，更多的是關於醫療事故舉證責任的文章浩如煙海。其中大量論述，實際上也可照搬到環境污染爭執中來。例如：
——現代民法在體現民事主體平等自願的基礎上，更加強調誠實信用以及禁止權利濫用。民事侵權法有一條原則：任何民事主體（包括法人）在進行某種活動時，有義務防止對他人的損害。
——醫療行為，包括疾病(身體)檢查、化驗、診斷治療、護理及相關管理活動的全過程，醫療機構都應達到專業上要求的注意程度。而判斷醫療行為是否達到注意程度的標準，必然要求醫療機構能舉證證明所實施的醫療行為是必要的、合理的、安全的（此所謂安全，指醫療行為對人體的危害是在可預見的合理危險的範圍內）。
為什麼環境污染、醫療事故等等，舉證責任主要須由行為人（例如三峽公司、醫院）承擔，而不是行為的承受人承擔呢？許多關於醫療事故賠償的文章說得很清楚，可以舉一反三，援引到環境污染事件中來。
有一篇討論醫療事故的舉證責任的文章論述說：
法院審理醫療事故賠償案件，一般都是把它作為侵權案件處理的。審理中通常要涉及四個方面的證據要件，即侵權行為、被告方過錯、醫療行為與損害後果之間有因果關係及損害後果。但在發生醫療糾紛時，由於大部分的證據都掌握在醫者手中，患者很難取證。
為使患者群體有更大的空間來維護自己的權利，2002年4月1日實施的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第四條八項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，實行因果關係推定和過錯推定，實行舉證責任倒置。受害人在因果關係和過錯的要件上不必舉證證明，只需證明自己在就醫期間受到損害。如果醫療機構認為自己的醫療行為與受害人的損害事實之間沒有因果關係，或自己沒有過錯，可以舉證證明自己的主張，推翻因果關係或過錯，不承擔責任，否則，因果關係推定或過錯推定成立。
這篇文章還進一步分析說：
實行因果關係推定，就意味着受害人在因果關係的要件上，不必舉證證明，而是由法官實行推定。受害人只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，就可以向法院起訴，不必證明醫院的醫療行為與損害後果有因果關係；同時也不必證明醫院一方的過錯，因為過錯也是實行推定的。由於這種因果關係是推定的，因而，還應當在損害事實與醫療行為之間排除其他可能性。當確定這種損害事實沒有任何其他原因所致可能時，即可斷定該種醫療行為是損害事實的原因，即推定因果關係成立。
醫療事故的主觀過錯表現為行為人在醫療活動中的過失。但這種過失是監督、管理不周的過失，採取推定形式。醫療過失只包括過失，不包括故意，如果在醫療過程中故意致害患者的，則構成傷害罪或者殺人罪，不能再以醫療事故對待。醫療過失的形式，可能是疏忽，也可能是懈怠，總之都表現為對自己應盡的注意義務的違反。
醫療機構能夠證明自己的醫療行為與患者損害之間沒有因果關係，醫護人員和醫療單位沒有過錯，醫療單位就不承擔侵權責任。
（參見法律經濟網：《醫療事故賠償中的舉證責任》
http://www.laweconomy.com/detail.asp?id=273&bid=14&sid=45）
中美醫療事故舉證責任為何不同？
說到這裡，不妨比較中美醫療事故舉證責任。《法制日報》2007年4月有一篇文章《中美醫療事故舉證責任立法比較》，專門談了這一問題，我覺得說得比較清楚。
文章說，有學者指出，美國在這一問題上的立法態度與中國相反，舉證責任由患者承擔。美國法院在審理醫療訴訟案件時，作為原告的患者必須提交證明醫師存在過失的初步證據，一般需要提供專家證言，爾後才能將案件提交陪審團進行審理。因此，在通常情況下，美國對於醫療行為引起的侵權訴訟仍是採用傳統的“誰主張，誰舉證”原則。
文章寫道，從立法思想來看，都是為了同時保護醫生和患者的利益，都是把患者和醫生的關係看成服務和被服務的兩個平等主體之間的法律關係，他們的合法權益同樣受到法律保護。為什麼在基本相似的立法思想下會出現兩種相反的舉證責任？作者認為，必須從兩國國情的差異來分析。
首先，中美對患者知情權的保護程度不同。從對患者的知情權保護是否充分來看，醫患關係存在三種模式：（1）主動—被動模式，即涉及患者的一切診療行為都由醫生做主，患者無權參與診療方案的確定，只能被動執行；（2）指導—合作模式，即患者有一定的參與權，但主要是在醫生的指導下執行醫生的診療方案；（3）參與—協商模式，即醫生和患者的關係是法律地位平等的服務與被服務者的關係，醫生提出診療意見，患者知情，參與討論並有權決定是否採用這種診療方案。
在美國，採用的是“參與—協商模式”，因此，對患者的知情權保護充分。涉及患者知情權的案件類型主要分為兩類。第一類案件：患者或家屬可以單純以醫院或醫師未經其同意實施醫療行為而提起訴訟，即醫師首先必須就醫療處置方案的相關風險向患者作出詳細的說明，在取得患者同意的基礎上才能進行治療，否則其行為構成侵權。1960年美國堪薩斯州地方法院審理的NatansonVs.Kline案在判例法上正式確立了這一“說明與同意原則”。第二類案件：醫師只要未告知相關信息則定性為醫療過失，患者即可以此為由提起訴訟，絕大多數涉及知情權的案件屬於此類。由此，一方面，醫生在醫療活動過程中，處處留意患者的權利，以免成為被告，從而養成處處尊重患者合法權益的習慣，隨意訓斥病人、泄漏病人隱私之類的情況很少發生。另一方面，絕大部分美國人也都知道他們可以行使的權利。在美國醫院，患者要求複製病歷和知道醫療過程記錄是司空見慣的事，因此，大部分患者和家屬在沒有發生醫療行為引起的侵權訴訟以前，就已經掌握了自己的病情和治療過程。對於他們來說，舉證的難度並不十分大。所以在舉證責任的分配上，美國立法選擇由患者承擔舉證責任是不難理解的。
相反，在中國，絕大部分醫療機構和醫療人員都是在自覺或不自覺地採用第一或第二種模式，患者的知情權並沒有得到應有的保護。雖然《消費者權益保護法》明確賦予了包括患者在內的消費者知悉其購買、使用的商品及接受的服務真實情況的權利，可是長期以來，醫生和患者的關係並不平等。患者及其家屬沒有被視為法律地位平等的服務接受者，常常得不到病歷，也看不到相關的治療記錄。對於大部分人來說，在沒有發生醫療行為引起的侵權訴訟之前，對自己的疾病和治療情況掌握甚少，一旦發生醫療行為引起的侵權訴訟，舉證的難度非常大，更何況某些醫院還存在隱匿病例、銷毀病歷的情形。由是，基於“公平原則”，我國的此類訴訟應當由醫療機構承擔舉證責任。在此制度下，即使患者及家屬看不到病歷也沒有關係，因為醫院一般都會被要求出示病歷記錄證明自己是否無過錯；患者也不用擔心病歷是否會被銷毀、丟失、隱匿，因為醫院若無法出示證據證明自己無過錯時，就推定醫院有過錯，醫院仍要承擔責任。
其次，公民的法律意識強弱不同。在美國，公民的法律意識非常強，日常生活中使用法律來維護自己的合法權益被視為天經地義。所以，參與訴訟亦被視為生活中最重要的內容之一。這當然也包括因醫療行為引起的侵權訴訟。在此情況下，承擔舉證責任就相對容易。而在中國，由於傳統意識和人情觀念，絕大部分人認為打官司是萬不得已的事情，能避免就儘量避免。在此情況下，也就更沒有收集證據的意識和習慣。一旦發生醫療行為引起的侵權訴訟，舉證就非常困難。
最後，中美兩國公民的基本醫療知識水平存在差異。由於各種複雜的歷史原因，中國公民的整體醫療知識水平和作為世界發達國家的美國還存在着一定的差距。許多中國人對疾病的認識和醫療過程的認識還相當模糊。在很多情況下，也許美國人能夠理解或基本掌握有關疾病的基本醫療知識，許多中國患者及家屬都較難理解，由此引發的醫療糾紛也層出不窮。
（參見左菁、張小璐《中美醫療事故舉證責任立法比較》（http://www.cmda.gov.cn/zilvweiquan/weiquanzhishi/2010-12-15/6863.html）
嘴巴官司同樣適用“舉證責任倒置”
綜上所述，在涉及包括三峽工程在內的環境改變、以及醫療事故等類型中，法律為何規定“過錯推定”“舉證責任倒置”，大家應該清楚了。
但是這說的都是民事訴訟。如果不是真正的官司，而是“嘴巴官司”——爭論呢？
官司與爭論，當然是有區別的，最大的區別在於有沒有具體的受害人：訴訟中有受害人，爭論中沒有受害人，只是爭論某個事件、某個問題的是非。但是上面所說的“過錯推定”“舉證責任倒置”等基本原則，在關於三峽的“嘴巴官司”中，也應該同樣適用。
為什麼？因為：當下中國，政府一方與質疑政府的一方，處於嚴重的信息不對稱狀態，政府實際上是信息的壟斷者，這一點眾所周知，無須我在此饒舌。舉個最簡單的例子：
黃萬里上個世紀三十年代、四十年代，六次徒步考察了長江的支流金沙江、岷江、烏江、涪江、嘉陵江，行程3000公里，對長江當時的情況瞭然於胸。但是三峽論證不讓他參加。我在《黃萬里為什麼說三峽工程永不可修？》一文中記敘：
有關的研究課題也就與他無關，他得不到任何有關數據，只能是當局公布什麼，他才了解什麼。在與對方的論戰中，他的論據都是靠當年在川江工作時的觀測數據進行推算。
中國著名報告文學作家盧躍剛寫過三峽，他在請教一些專家時，“他們都說黃萬里在這方面是首屈一指的”，“但在80年代並沒有進入三峽的論證小組”。這位在二十世紀三十年代就把自己的生命託付給長江的水利專家，如今只能在邊緣、在局外焦灼地關切長江的命運。
李銳在寫給胡錦濤等中央領導人的信中披露，黃萬里同他談到過這樣一個細節：“錢正英春節曾來我家拜年（她的夫君是黃的親戚），可是就是不讓我參加三峽論證。”
黃萬里下面這段話，多麼沉痛！——
“我要求中央領導給我30分鐘的時間，聽我匯報就可以把問題講清楚，可惜無此機會。當年三門峽還讓公開辯論7天，現在沒有人和我辯論，雜誌上也不刊登我的不同意見，我是看不到三峽建成後的後果了。你們還能看見，幫我記着看看，但願我的話不要言中，否則損失太大了。”
請讀者諸君想一想：在剝奪了質疑者、反對者獲取信息、發表信息權利的政治和社會環境下，發生爭論時，若將舉證責任加諸質疑者、反對者身上，這是平等、公正嗎？難道不應該由行為者提供自己沒有過錯責任的證據嗎？
所以，三峽公司有義務比照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》所要求的那樣，提供必要的證據。否則，儘管不是訴訟，不會面臨法庭判決、罰款、賠償等等法律後果，但是對造成民眾大範圍的憂慮躁動、種種因傳言而起的騷亂、社會矛盾激化……難道不應該負主要責任嗎？
當然，“嘴巴官司”與真正的官司還有一個區別：就是參與者眾多。大家七嘴八舌，提出各種各樣的質疑，這樣，三峽公司勢必窮於應付，舉證成本會高得不可想象。這就要求，中國應該建立健全質疑意見有效送達的渠道和有公信力的機構，對眾多質疑意見進行歸納、篩選、集中，再交由三峽公司有針對性地舉證，以證明自己沒有過錯。
我的上篇文章確有錯誤
回到我那篇《三峽工程是否危害環境，該由誰舉證？》文章。文中引用有人對我的質問：“三峽（工程）有沒有引起或正在引起世界範圍的、還是中國國家範圍的、還是中國地域範圍的災難，沒有確切的證據。……請你拿出世上哪個國家受到了中國三峽（工程）引起的災害證據。”而我在文中回答說：“應該由我來質問三峽大壩的策劃者、建造者，以及上述質問我的網友：三峽工程有沒有引起或正在引起世界範圍的、還是中國國家範圍的、還是中國地域範圍的災難？請你拿出三峽大壩不可能引起災害的證據！”
我的這個回答，是不準確的，不符合我前面引用的法律的精神，將支持三峽工程的人，都與三峽的策劃者、建造者一體對待了。實際上，支持三峽工程的人，與質疑三峽工程的人一樣，都不應該負舉證責任。
正確的說法，應該是：
“質問我的網友，應該與我一起，質問三峽大壩的策劃者、建造者：三峽工程有沒有引起或正在引起世界範圍的、還是中國國家範圍的、還是中國地域範圍的災難？請你拿出三峽大壩不可能引起重大災害的證據！”
再說幾句
為了不引起誤解起見，還要重複強調一句：我們這裡提到的“舉證責任倒置”，是說在舉證責任的分配中，更多地由行為人（例如三峽公司、醫院）承擔，而非行為的承受人負擔。但行為的承受人還是應該提供基本事實、劃定邊界條件，例如，被石頭砸中了，他應該舉證，某年某月某日某時，他確實走過了某城某街；要控告醫院醫療事故造成自己傷殘，也得提交證據，證明病人確實是在該醫院接受治療。
至於我那位同學所質問的“一個孩子出生，難道要求接生的醫院都出具包羅萬象的證據，證明本院接生與孩子將來若患自閉症、癌症、小兒麻痹、腦膜炎、智障等等等等，都沒有關係”？我認為，醫院接生孩子之後，如果當時沒有發生爭執，醫院當然不需要出具“包羅萬象”的證據。但是如果發生爭執了，要追究責任（不論是否告上了法庭），醫院就必須為沒有過錯舉證，舉不出來，過錯就在醫院一方。
最後應該一提的是我的同學所提出的“蝴蝶效應”的問題：三峽工程應該對美國今年密西西比河的大水、日本九級地震負責嗎？難道三峽公司必須舉證說自己對這些人類災難沒有過錯？
這個問題，在我看來是這樣的，從科學和哲學上說，世界上萬物確實都是彼此聯繫的（在這次三峽工程爭議再起之際，官方一位人士就坦承：三峽工程修起來，對環境是肯定有影響的），只不過有直接聯繫還是間接聯繫、間接又間接的聯繫的區別而已。引起密西西比河的大水、日本九級地震的成千上萬種因素中，三峽工程未必不是其中一個因素。不過，類似這樣遙遠的事物之間的聯繫，三峽工程造成的不利影響的幾率和比例，恐怕只是在數百萬上千萬分之一，這樣遙遠的聯繫、這樣微小的遠因，無從分析起，是否構成司法訴訟上的責任？是否成為學術爭論中的話題？恐怕是無須我們多費唇舌的。畢竟，在法律訴訟上，對證據有系統性、完整性、合法性、合理性等等要求；而在學術思想爭論中，有誰會荒唐到指控辯論對手的一個噴嚏引發連鎖反應，是太陽黑子噴發的導火索呢？
我們都記得，“文革”中人人那麼無限上綱、深文周納，但是據傳紅衛兵批鬥侯寶林，要他老實交代，犯了什麼罪，這位相聲大師連忙低頭：“我交代我交代，我發動了第二次世界大戰”，竟讓那些怒火萬丈的紅衛兵憋不住，笑得批鬥會進行不下去。
在上述1992年“最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見”中有一款，可做參照：
75、下列事實，當事人無需舉證：
（2）眾所周知的事實和自然規律及定理。
對於法律，我並非內行，上述對法律訴訟和證據的理解，也是一個門外漢的理解。這一弱點，只能在學習中慢慢改進了，也望各位網友、同學繼續指正。
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