川普让大家看到了自己对美国行政权力其实并不了解，对如何监督它的细节也不甚了了，今天才开始问：什么是行政命令？总统到底有多大权力？其实，一个稳定的监督制度一直默默在那里，一个平时不显山不露水的群体关键时刻走出来


　　老高按：川普当选四个月、上任一个月，美国竟然发生了诸多戏剧性的事件，让我这样的普通公民、普通移民看得眼花缭乱，对美国乃至西方的民主法治制度的命运，产生各种担忧。即便有人坚信民主法治制度具有稳定性，有很强的自我纠错能力（与专制体制相比，虽然运行效率有所不及，但长处就在于能够及时地自我调整），川普当了总统也最终会在民主法治制度面前败下阵来云云，但这种信心，在我看来，似乎过于空泛。我们还需要具体地了解，这个体制，通过什么样的机制、什么样的程序，如何能够制止乃至纠正行政权力的违宪行为？
　　现在有了一个很好的可供解剖的个案，这就是川普总统关于七国国民不得入境美国的行政令被法官叫停的事件。美国著名华人女学者林达写了一篇文章《当靠不住的总统遇到靠得住的制度》。从开头一段和全文的语气看，林达主要是写给在大洋彼岸的读者看的，但是我们这些在美国生活的人读来，也觉得十分解渴。虽然并不能完全解除我对于美国民主法治制度的疑虑（这个制度毕竟有很多日益严重的漏洞和积重难返的弊病），并不能完全解除我对川普总统的担忧（这位总统不按常理出牌，思想解放，敢于往下突破政治、外交和做人的底线，又有先天和后天的煽惑民众的能力，让人防不胜防），但是，林达的文章给我开拓了深入了解美国相关制度的思路。


　　当靠不住的总统遇到靠得住的制度

　　林达，凤凰网

　　如果你远远拉开距离，想了解美国的制度如何运作，那么，遇到特朗普这样一个从个性上自信到自恋、几乎刻意要表现自己强势和执行力的总统，实在是千载难逢的机会。
　　美国民主制度建立得非常之早，且不说它宣布独立建国的1776年，就是它制宪的1787年，也还在乾隆五十二年。回顾历史，人们会更多记得，精心设计了制度、而且相对自律的华盛顿们，大家却常常忘记他们背后的国民，那是从世界各个角落蜂拥而至的的冒险家，是无数衣衫褴褛、蓬头垢面、可以只为一个致富念头、就在根本没有路的荒原中风餐露宿、横穿整个大陆、奔向西部去淘金的的茫茫人群。当精英政治向平民政治转化，就会出现各种风景。
　　尼克松的水门事件之后，美国大众对政治人物的态度有了很大改变。不是他们惊见一个罔顾法律的强势总统，而是他们多少意识到：不是你遇到了一个坏了规矩的总统，把他请出白宫就了事，而是现代政治人物其实都可能有表里不一的两面性，总统是靠不住的，而行政分支在急剧扩大，靠不住的总统大权在握。
　　选举制度逼迫政治家们改变外部形象，而他们不一定是真正改变了自己。假如尼克松没有“记录癖”要记下自己分分钟的言论，大家怎么知道，人前道貌岸然的总统，关起门来会不尊重司法，遇到难题也会本能地要钻法律空子、竭尽所能和司法分支打地道战地雷战各种迂回战术，甚至如底层平民一样忍不住有儿童不宜的破口开骂。
　　尼克松事件以后，白宫阴谋论的影片盛行，《纸牌屋》在美国受如此热捧，一个重要原因，就是它把高端政治家们，可能在“表里不一”达到的“高度”，推到极致：再推到大家的鼻尖下面：政治家们可能刑事犯罪，建制之内可能有利益交换，等等。 它还让大家看到：这样的作为，不仅可能来自个人权力欲的驱动，也可能来自想对国家和世界“有所作为”的雄心壮志，而且常常二者混为一体。
　　特朗普究竟让大家看到了什么？我想，他首先让大众看到了自己。今天的美国大多数民众应该开始发现，自己对行政分支是不了解的，对如何监督它的细节也不甚了了。今天大家才开始问：什么是行政命令？它的权限多大？总统和他的行政分支到底有多大权力？到底能干什么、不能干什么？
　　在这个时候，其实一个稳定的监督制度一直默默在那里，有一个平时不显山不露水的群体，关键时刻走出来。他们就是美国的一大批法律工作者：检察官、律师和法官。

　　特朗普总统上台七天，就发出对禁伊斯兰七国移民和难民的总统行政令，看事发之后的进程，却特别美国。
　　行政令一下，大家立即看到，行政分支权力有多大。说粗糙一点，除了国会和联邦法院，其他联邦事务都是它了，例如行政令涉及限制移民进入的海关、海外管签证的使馆、管移民和难民的联邦机构，等等，一个行政令，就“令行禁止”了。
　　如果不是特朗普总统的骇世行政令，民众很少注意到，每个总统都会签署很多行政令，而更多的行政命令是关系到这里的普通百姓、千家万户。最典型就是，前政府令停的一段极具争议的美加石油管线铺设，换个总统，行政命令就开绿灯放行了（打不打官司再看以后）。更严重的，还有军队。行政分支以非宣战名义，有可能打实际上的战争。总统巨大权力可见一斑。

　　但是，在制度设置中，总统又不是至高无上、统管一切的。
　　首先，总统权力受到的一个限制，是州以下地方分权。他的“行政令”局限在联邦事务，他不能给州事务下行政命令。换句话说，在州的层面，州长的行政权力也是够大的了。但是，州长又不能在县、市层面下行政命令。这就是我以前写过的，三权分立如果说是三条胡萝卜的话，它又是在纵向被切成一段段。在这个意义上，权力是因切碎而受到制约。所以，状告要求暂停总统行政令的，因是联邦层面事务，都是告上联邦法庭，虽然它是联邦的地区法庭，也不算地方法庭，法官也是联邦法官而不是地方法官。
　　那么，在联邦层面，总统这个“令”本身如果“不合法”和“不合宪”怎么办？ 那个乾隆五十二年开始的制度设置，在关键时刻确实会起作用。
　　首先，“合法”和“合宪”并不一定是一目了然的。总统班子包括法律顾问办公室。在总统行政令出来之前，一般要经过法律顾问的再三审核，那么，假如说，这家伙就是不信邪，不管三七二十一，先推出去再说，怎么办？
　　在行政分支，上级给下级下令，如果事涉刑事罪，下属是必须抵制的，否则会有法律责任。举个极端例子，假如，像《纸牌屋》虚构的黑社会大佬那么个总统，说是你给我把谁谁给干掉，你服从命令因此杀了人，你并不能在未来的法庭上说，“我没有责任，只是服从上司命令” ，哪怕上司是总统。
　　可是，总统行政令决不可能是一个“黑令”，如果被起诉违法违宪，也不涉及刑事罪，它还常常有超大理由顶在前面，例如国家安全，所以还会有一个法律上的辩论空间，也就不会以下级抵制的方式中止，再大命令，通常就能令行禁止。

　　既然总统行政命令可以令行禁止，那么，如这个移民禁令，涉及个人伤害怎么办？这时，司法分支“临时限制令”的制度设置就立即起作用了。
　　法庭应该是依法行事，还来不及常规庭审、判定行政令是否违法，法庭凭什么立即紧急叫停、对个人进行法律救济？凭的是人身保护令（habeas corpus），这是西方普通法系之下的悠久传统。
　　人身保护令是一系列令状的名称，基本功能是释放受到非法拘押的人。在英国查理二世时，据此制定了的具体《人身保护法（Habeas Corpus Act）》，旨在对普通法不能提供实质性救济（尤其是紧急情况）、而个人权利受到侵犯时，提供紧急法律救济。它没有引进新的权利、也没有改变法庭授予令状的惯例。
　　也就是说，人身保护令发出，不是对双方法律诉讼“谁是谁非”的一个裁决，而是中止一方可能对另一方有伤害的行为，就是“立即叫停”一方行动。然后，原案下面要打官司，正常继续打。关键的关键，就是它可以绕过冗长司法程序、立即生效“叫停”，对于保护个人权利和个人自由，挑战非司法机关的非法拘押和侵犯人身自由，是一个强大利器。
　　作为前英国殖民地的美国，在法律上完全接下这个英国传统。立宪时就在合众国宪法内明确规定：“除非在叛乱和被入侵情况下而出于公共安全的必要，不得中止人身保护令所保障的特权。”而且，不管什么公民不公民，只要在美国土地上，哪怕是非法移民，如果被无理扣押，都可以立即申请人身保护令。
　　当然，宪法要具体落实，人身保护令最后落实成为各级各州逐渐完善的具体法律。例如人身保护令OP（Order of Protection）或PO，刑事人身保护令CPO（Criminal Protection Order）。当有人向法庭提出“人身保护令陈情”获准的时候，法庭发出的叫停的命令就是“临时限制令TRO（Temporary Restraining Order）”。这次很多联邦地区法庭的临时限制令，都是在法庭接到ACLU代理的、受总统行政令伤害者“人身保护令陈情”之后发出的。
　　所以，虽然“临时限制令TRO”本身只是一个命令，是各种限制令（injunction）的一种，是来源于衡平法上的救济措施。可以有各种陈情条件，但是假如它批准的陈情条件有一条是人身保护令，它就是在执行人身保护令。
　　各种限制令在什么情况下可以发出，都是在各法律中早已具体规定的，法律人对这些条文都烂熟于心。这就是具体化的法治，静静守在那里，一但有犯规者发箭，不论是庶民还是总统，挡箭牌是早就准备好的。
　　说临时限制令是一个强大利器，因为它和总统行政令一样，也是个可以立即生效的“禁止”命令，相当于“另一个反向执行令”，即对总统行政令即刻叫停。

　　一个有意思的细节是，其实很少有美国人关心：要是总统不服从限制令怎么办？
　　说它很有意思，是因为大家都知道，根据这个法治国家的制度文化，总统不可能在行动上不服从法律。
　　那么，如果真的不服从呢？
　　在美国历史上，也确实有过行政分支抗命不从的。1861年，林肯总统曾在一部分州，以行政令暂停过执行人身保护令，结果被联邦法院判其违法。林肯总统没理法院，他想的可能是宪法规定“叛乱可除外”吧？既然当时“南方叛乱”，他大概觉得自己有宪法依据，但这一段还是被历史学家念念不忘。内战结束后的重建时期，联邦政府也一度暂停一些州的人身保护令，当然，这都是约一百五十多年前特殊时期的事情了。此后一百五十年里，美国法治越来越完善。
　　违反“刑事人身保护令（COP）”是刑事罪，可以立即逮捕，处以刑事惩罚。而对总统行政令发出的临时限制令TRO，其实是民事限制令。违反TRO，法庭只能以判藐视法庭的民事罪处以罚款。因为民事限制令处罚轻，所以在一般民间的民事案中，“限制令”还常常被批评为“一纸空文”。但是，官员几乎没有不服法的。不服从可以被判藐视法庭罪，继续不服从的话，法庭还可以升级为“刑事藐视法庭罪”。官员藐视法庭，就是不想当官了吧。

　　另一个容易被忽略的细节是：谁来执法呢？法庭在发出临时限制令的时候，就通知了美国法警局USMS（The United States Marshals Service)。它是美国最早的联邦执法机构，真是乾隆54年（1789年），根据华盛顿时代通过的《司法法（Judiciary Act）》建立的。美国法警执行联邦层面的法律。临时限制令的传票就是由他们送交总统的。可是，USMS其实是归属联邦司法部，也就是归属特朗普行政分支。说到底，如果总统犯罪，是行政分支是自己对自己执法。
　　所以，法庭运作只是一面，行政分支是否服从裁决，向一纸命令低头、向法律低头，才是这套制度能够运行下去的基本要求。这才是制度的力量：表面上可能尖锐对立，但是这个“对立”，是在法庭上的辩论，不是总统煽动自己的支持者上街、不是掌握了警察系统和作为三军统帅的总统下令刀枪相向、而是司法、行政两大分支运作有序，一切均在轨道内。
　　这一次，先是立即有一批联邦地区法院，发出限于地区的法庭限制令，2月27日，位于西雅图的联邦法院不仅给出限制令，还把有效范围扩大到了全国。总统当然要挣扎。可是，要复活行政令，不是对法庭抗命，而是按法庭要求、先暂停总统行政令。然后，再向上级法院上诉，要求解除限制令。这是案子进入联邦第九巡回上诉法院的起因。
　　如果特朗普不这样做。而是藐视法庭到底，那么，后果只有一个，就是立即被弹劾和卷铺盖回家。不要说总统藐视法庭本来就可以被弹劾，更何况这临时限制令，因其背后的人身保护令，实际就是宪法规定不得中止的人身保护令，知道这个来源，就会明白总统不可能不服从。违反限制令，直接就是明确违抗宪法、就是违背就任总统时“服从宪法”的誓言，当然总统就立马当不成了。所谓对特朗普没有“希特勒担忧”的人，其实是对美国法治运作的熟悉和信心罢。
　　联邦第九巡回上诉法院三人小组一致裁定，特朗普政府的司法部败诉。要说制度运作，其实就是法庭的常规工作，这次华盛顿州胜诉，也是州司法部律师们非常脚踏实地工作的结果。

　　纵观这个审理，简单说，最后华盛顿州胜诉、维持了临时限制令，有很关键的有几条。
　　一是“以实对空”。法庭自有它自己的逻辑。作为法庭上的实证证据，华盛顿州诉状所罗列的伤害实实在在，它统计了本州有7280名在行政禁令内的七国非公民受到影响，提到州经济对移民的依赖，具体提到微软和亚马逊等大企业对技术移民的依赖，本州华盛顿大学的学生教授受到的具体影响，等等。相比之下，特朗普政府的行政令，缺乏与被禁七国近期与恐袭案例密切关联的具体证据，司法部提出的几条和反恐相关的辩护，在强调具体证据的法庭上，就成了拿不出近期具体伤害证据的臆断。
　　二是，在庭辩时，提出的理由必须有法律条文、或以往判例支撑。特朗普政府司法部提出争辩：行政令应不受司法审查。但是，却提不出任何案例支持，而上诉法庭意见有充足案例支持。也就是联邦司法部在法律意义上几乎变成无依据强辩。
　　最后，关于是总统令否合宪的问题，就是行政令是否针对了特定宗教，这涉及宪法第一修正案的宗教自由，政府司法部当然否认，上诉法院支持了华盛顿州的诉状，主要落在正当程序的权利上。对合宪问题的更深入展开，是对行政令按普通法起诉的任务，如果诉总统行政令违宪的案子也一步步上诉，这可以是在最高法院精彩辩论的议题。
　　从整个案子的几方意见看，特朗普政府执政七天就推出行政令，明显法律准备不足，也就是没有充足的法律检视。都没好好想过，自己的行政令是否经得起司法挑战，就匆匆出台了。

　　有一些后续问题：
　　一，上诉法院三人小组的裁决，只是支持华盛顿州联邦地区法庭的全国临时限制令，即“暂停”总统行政令。停止伤害，一切回到原点，留出充分“无伤害”时间，开始“总统行政令本身是否违法违宪”一案的审理。这个案子在判决后当然也可以上诉、一级级打上去。虽然特朗普的司法部也可以赢得时间，补充恐怖袭击罪犯案例和被禁七国的部分国家的关联，例如，从2011年以来，在美国被控犯有恐怖主义罪行的180名罪犯中，有5人来自索马里，等等。但是，根据目前各类资料看，不可能证明此类案件和全部七国密切关联。所以特朗普政府胜诉的可能性极小。
　　相反，特朗普总统的“满嘴跑火车”，也会有法律上后果。例如，在上诉法院，特朗普政府司法部辩称：一些国家内战及动乱，令恐怖分子容易混入美国，国家必须采取行动，即使是已获签证者，也要确保他们和恐怖分子没有联系。并强调“这是行政命令的真实动机”。但是，在总统竞选期间和上任后的任何与种族相连的言论，都可能成为对方在法庭上反证的证据，以证明行政命令可能有种族歧视。而且，未来的位于华盛顿州的联邦法庭，很可能会要求特朗普行政分支，提供在行政令决策过程中的相关文件、作为法庭证据。论本届政府的风格，我想相关内部文件很可能是经不起司法检验的。
　　二，上诉法院“支持法庭临时限制令”的裁决，当然还有再上诉空间，例如，1，要求同一个上诉法庭作全庭审判（不只是三人小组）；2，上诉到最高法院。同样，根据前面提到情况看，估计特朗普的司法部不可能赢。所以，败诉方的特朗普政府很可能最后决定是不上诉（果然，林达的预测准确：特朗普政府决定不上诉。——老高注）。
　　三，联邦最高法院裁决基本分为两类：一种是全票和大比分裁决，无分歧和分歧较小；一种是4：5裁决，也就是议题有极难确定性和争议性。但是，从前面分析可以看到，就限制令一案，假如进入最高法院，肯定是无分歧或小分歧裁决。所以，虽然媒体对正在审核的Gorsuch大法官“入局此案”的“加一票”影响作了很多文章，我想，他入不入局，应该不会影响裁决。
　　四，现在特朗普还在“原行政令打华盛顿州官司”、“放弃原行政令出台一个新行政令”、“对限制令上诉”等几种说法中游移，我的感觉是，特朗普在这个问题上，只是碰了法律钉子之后，想找出路却事实根本没有出路。行政令无坚实法律基础，是根本原因。

　　我上次写了个短评后，一个朋友转了个读者留言给我，那位读者讲了个笑话，说的是，“一个美国人自豪地对德国人说道，如果希特勒在美国，我们会把它变成个好总统，二次世界大战就不会发生了。”美国人对自己制度，有时确实有夸张而可笑的自信。又想起一位朋友说，并不担心出个希特勒，倒是担心民众非理性撕裂，这才是点到点子上了。
　　不管怎么说，这就是这个国家遇到这类问题的处理方式，预设的制度在那里，法治在那里。
　　回头再看，虽然特朗普的这个总统行政令，看上去是个国际弥天大祸，涉及了多个国家、众多个人，实际上，它一下令就能立即执行的简单粗暴，也就决定了如果要叫停、要撤销，在技术上也是不难做到的事情。临时限制令发出，运作立即就停。所以，这样的大事，在监督和纠偏上，从技术上并不是最难，这次就像给司法分支一个机会，对限制总统和行政分支的权力练个兵。

　　但是，这个案子还遗留一些具体问题，例如：司法其实还没有定义，一个总统在确定谁可以进美国的问题上，他到底有多大权力？
　　另外，仅仅就制约总统和行政分支来说，监督机制是不是可以很放心和乐观？又不完全如此。
　　随两次世界大战之后，总统和联邦行政分支权力，其实越来越大。尼克松之后，美国人对“伟大总统”的期待，基本画上了句号。但是对总统的监督，却越来越难。不知不觉中，三大分支中的行政分支，经常已经扩大到其余两个分支监督困难的地步。这是大众平日很少去思考的事情。
　　就立法来说，国会现在基本不会立法了吧？现在的立法基本是由行政分支在做草案。行政分支有几乎是无穷尽的税收资源加上扩大国债的权力，也就是有极大的人力物力、可以作出让立法分支很难做出、甚至很难审查的庞大法案。
　　从国会出来的法律，其实都还只是框架，它需要无数细则（code）作为血肉去填充，细则往往更重要。细则制定权，又归到了行政分支手下。具体是一些专业联邦机构，例如，联邦消费者金融保护局，联邦贸易委员会，联邦通讯委员会，大宗商品期货交易委员会，等等。那么到底有多少行政机构，很少有人说得出来。2015年，据美国行政委员会公布，是115个；司法部公布的，是252个，等等。 之所以“数目不清”，是因为联邦机构下还有许多相对独立的分支机构。但是，其中很多机构，可以制定具法律效力的、多如牛毛的法规、细则。
　　这些法规在规范着人们的生活、也限制和规范企业，有些是合理的，有很多并不合理。正因为其琐碎、细小、多如牛毛，所以要通过诉讼、经司法纠正，也非常困难。
　　我最近和一个在政府机构工作多年的朋友聊天，才知道这些法规又通过技术手段，大多变成了计算机程序，千千万万个政府工作人员，他们每个人只占据一个细节位置，把一小块的数据输入进去，经过计算机几番运算，输出来决定某个人一部分命运的一个结果。所谓的大数据管理。它的优点之一，是几乎绝对地杜绝了贪污腐败和开后门。但是，工作人员并不知道每项政策的前因后果，你也没办法和计算机去理论和讨论。在执行过程中，原来由执行者、在具体执行中可以发现错误的机会，消失了，哪怕知道错，要纠正也特别困难。尤其是超大法律的纠偏改错，几乎是不可能的任务。
　　所以，制度完善是一条漫漫长路，对行政分支的制约，不仅是对付一个另类总统的问题。未来面对各党各届政府，更多难题，还在后面。也许，特朗普的贡献是：终于有一位总统，强烈刺激了大众对行政分支权力必须力察和监督的警觉。
 

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