北美殖民地的曾格案，發生在清雍正十三年，世上絕大多數國家還在宮廷密謀政治暗殺、“君要臣死，臣不敢不死”的時代，北美卻發展了移植的英國制度。在古代和近代的轉承交界上，他們岔開了一個差之毫厘的小小角度，引向了非常不同的前景


　　老高按：上海開埠以來，在其大多數歲月里，是在中國最與世界接軌的，城市管理水平是最規範的。正是基於這一背景，當我昨天聽到一位在美多年、回上海也多年的“海歸”朋友來美國辦事，跟我通電話告訴我的消息，不禁大吃一驚。她說：最近上海封了五十多萬個微信——五十多萬啊！——而且鎖定監視三萬個重點微信用戶。還告訴我，如果“不良信息”的受眾達到一萬人次（以當今的技術，監控和統計此類信息輕而易舉），發出此信息的前三人，就會有麻煩。她告訴我，這些數據，都是她的鄰居，一位在上海市公安機關工作的女士好心告訴她的。至於有什麼樣的麻煩？她和她這位鄰居也不清楚，大概因人而異吧。她還告訴我，她轉發了一條關於上海進博會的統計數據給一位身在杭州的朋友，這位朋友再次轉發到他的某個微信群中，立即就被封號，並被派出所約去談話，問消息來源，並很客氣地告誡她，今後不要轉發“不良信息”。
　　她所說的情況，我無從核實，但我基於對她的多年了解和來自其它信息源的佐證，基本相信她的話可信。上海如此，其它城市和地區，不妨依次類推，想必等而下之。
　　“老大哥在看着你！”——《1984》中的名言，“看”，不是去聲，而是平聲。你懂的！
　　還要補充一句：這位朋友告訴我，公安機關的人員其實也並不認同這些控制輿論的舉措。他們只是奉命而為。
　　在上海如此肅殺的氣氛下，不得不佩服上海的媒體、上海的學人，他們是冒着多大的風險、頂着多大的壓力，施展多麼高妙的走鋼絲技巧，竭力要發出自己獨立思考的聲音！
　　《上海書評》就是其中最出色的媒體之一。
　　《上海書評》非常有口碑、信息和思想含金量相當高。在中國嚴格、嚴峻、嚴酷的輿論管制之下，許多學人要麼談前車之鑑，要麼借他山之石，以古喻今，舉一反三，隱晦曲折地表達自己心中真正想說的話。其實他們這些話，未必一定真是指桑罵槐、影射當今政治，但瓜田李下，習核心的各級意識形態把關人，個個都神經高度緊張，“杯弓蛇影”、“草木皆兵”這些成語，用在他們身上再貼切不過！在把關人恨不得長兩雙、四雙眼睛來盯着媒體——傳統媒體和網絡媒體——的每一篇文字之際，我由衷地佩服《上海書評》的許多作者。
　　寫出《歷史深處的憂慮》《總統是靠不住的》《我也有一個夢想》《帶一本書去巴黎》《西班牙旅行筆記》等無數好書的旅美作者林達，最近就在《上海書評》發表了一篇對《永不消逝的墨跡》（[美]理查德·克魯格著，楊靖、殷紅伶譯）的書評《當紐約市只有一萬人》，是一篇很有信息量、很開我眼界的文章。我讀此文有很多感悟，但就不說了，請大家直接讀林達吧。


　　當紐約市只有一萬人——林達讀《永不消逝的墨跡》

　　林達，《上海書評》


　　《永不消逝的墨跡》，[美]理查德·克魯格著，楊靖、殷紅伶譯，東方出版社即出


　　斷斷續續，把理查德·克魯格（Richard Kluger）《永不消逝的墨跡》差不多讀了兩遍半。很喜歡這本書。讀的時候，自己感興趣的“點”很散。我想，把自己散散的感受集中在一起，也算是個介紹。
　　書的副標題，是“約翰·彼得·曾格案和美國新聞自由的誕生”。見到曾格案是在近三十年前。第一次去紐約，走進華爾街的聯邦紀念堂，有短短介紹：美國第一個有關新聞自由的里程碑案件“在此地審理”。被告是約翰·彼得·曾格（John Peter Zenger），看到案子發生在 1735年，就想：那時還沒有美國。後來知道，美國把這個英屬紐約殖民地的案子，當作美國爭取新聞自由的起點。前兩年，我梳理美國有關“誹謗罪”和“憲法第一修正案”的發展，也很自然地把曾格案列在了起點。本書在告訴讀者：是怎樣一個跨越大洋互動又生氣勃勃的殖民地，催生了新聞自由這個嬰兒。
　　曾格案審理的“此地”，並非“此紀念堂”。建堂前，拆除了原址的一個樸素的公共建築，即英屬殖民時期的紐約市政廳，市政府和殖民地政府合用，遠不如今日紀念堂宏大，但它是殖民地政治中心，也見證了曾格案。建國後，1789年4月14日，在它的陽台上，華盛頓宣誓成為美國首任總統。現在，“那個陽台”只剩一片鑄鐵花欄陳列在紐約歷史協會。所以紀念堂高高的台階上，是一座華盛頓雕像，但它並不是華盛頓宣誓就職的“那個建築”。紐約才是美國立憲後的第一個首都。這本書就是圍繞“那個市政廳”的故事。我有點迷那個時候，原汁原味，不裝。
　　書的跨度，大致從紐約歸屬英國之後的1644年開始，重點在十八世紀初至1740年左右。如果今天坐在聯邦紀念堂的台階上想象那個時代，不僅沒有腳下的紀念堂，而且，斜對角的紐約證券交易所、對面的老摩根大樓，曼哈頓的繁華等等，都不存在。今天能看到的只有聖三一教堂。1710年，13歲的曾格和弟妹隨母親移民紐約，這教堂正在籌劃加個尖頂，之後，它就是紐約的最高建築了。曾格案發生時，紐約市只一萬人，今天約854萬人；紐約殖民地（相當於紐約州）五萬人，今天近2000萬人；臨近的新澤西殖民地四萬人，今天是900萬人。英王派來兼管這兩大塊殖民地的總督，也就管着九萬人，將近今天百分之一個紐約的都市人口。
　　北美英屬殖民地，大多有王家特許狀，即所謂“特許殖民地（charter colony）”，或直屬王室，所謂“王室殖民地（royal colony）”，這些殖民地和宗主國英國之間都有章程，規定了殖民地基本自治權，如自由民有自己民選的立法議會。但紐約和新澤西兩塊殖民地，只是被英王隨隨便便給了弟弟約克公爵，沒有約束章程，沒有“殖民地人民”和“宗主國”之間權力分配的契約。一任任總督到來，可以更隨心所欲地用權。
　　管理可以有多亂呢？約克公爵一大方，就把整個新澤西轉賜給了兩名有戰功的貴族。總督又把其中75萬英畝土地轉讓他人。這廂雙重所有權尚未解決，又有新的出售轉讓，帶來的衝突曾把新澤西一分為二，那時“要奢談法律，簡直是天方夜譚”。
　　1685年，約克公爵成了英王詹姆斯二世，兩塊殖民地上升為王家殖民地，得到多數北美殖民地的待遇：有限自治。它基本拷貝了英國1688年“光榮革命”後的制度模式。英國有君主立憲的國王，殖民地有殖民地法律之下的總督；英國國會有分屬貴族和平民的上院、下院，殖民地有參事會和議會；殖民地司法依英國普通法，有相應的檢察官、大陪審團、陪審團和法庭。在這本書涉及的一百年裡，宗主國和殖民地雙方的制度都還在形成、試圖完善和動態平衡之中。
　　但是，英國政府的所有權力分支，都在為本國利益服務。英王和他的國會相互制約，卻是在尋求同一個國家利益。但殖民地看似和英國制度同構，一拉開距離，就出現了本質錯位。殖民地雖然被叫做“省（province）”，但它們並非就是英國的“省”，它們是遙遠的獨立存在，相當於一個個小國家。在那個年代，英國作為宗主國，建立殖民地理所當然是為了自己的利益，所以，殖民地小國的政體是“精神分裂”的。只有議會是代表本地利益的；而兼為行政和軍事首腦的總督、由總督掌控的軍隊、總督任命的行政和執法官員、總督任命的參事會、總督充當大法官的無陪審團大法官法庭、由總督任命首席法官的殖民地最高法院等，邏輯上都是效忠英國王室、更多服務於英國利益，也就是說，除了民選議會更強調維護本地利益之外，殖民地的其他政府機構和官員，大多是殖民地利益第二的。
　　北美是人煙稀少的蠻荒之地，肯來當總督的，常常是一些中下級軍官、沒落貴族，甚至是受寵的貴族寢宮侍從官。再由總督掌控，在殖民地分派官員。這樣來源於外部、自上而下的封官制度，加上任期不長卻突然得到巨大的權力和斂財能力的總督，牟取不義之財、和議會發生衝突，就成了常態。土地淪為總督的政治資本，為了拉攏議員而濫用分賜土地的權力，也就成了必然。紐約總督托馬斯·唐根曾經一出手，就給一個支持者賜送了16萬英畝土地。這遠非孤例。這本書以非常大的篇幅，詳盡地介紹了殖民地內部基於利益的政治派別爭鬥、本土政治家和總督之間的衝突。
　　從現代角度自會想到：這裡更應該有媒體這樣的外圍監督機制。但是，與上述基本狀況對應的，是北美十三塊英屬殖民地的新聞出版業，還在從無到有的階段，所謂出版，就是寥寥無幾的家庭小印刷鋪。不是發展落後，而是宗主國遏制。這就是曾格案的背景。
　　印刷術發明後，教會、王室都要堵；1530年，在英格蘭成立出版社、從歐陸進口墨水紙張，都要“王家許可證”。之後，“誹謗罪”是英國遏制出版業發展的利器。十七世紀初，英國星室法庭（Star Chamber）宣布：任何批評公職人員的言論，不管是不是事實，都屬“誹謗”重罪。星室法庭成立於1487年，以懲治出版商聞名，直至英國革命前的1641年才關閉。之後，王室放寬控制，1644年，約翰·彌爾頓已經寫出了我們今天讀到的《論言論自由》，1694年英國撤銷了對印刷品的預審制度。
　　專制沒有約束，對印刷品的執法就很容易回頭：免預審不等於不事後懲罰。而“誹謗”的罪名在不同時期是游移、不確定的。十八世紀初，英國《觀察家》雜誌的政治諷刺作家因“煽動誹謗罪”被監禁，死在女王法院的監獄裡。1716年，英國著名律師威廉·霍金斯編輯了《王家訴訟專輯》，從理論上認定，印刷商和作者當是誹謗罪被起訴的主體，“哪怕內容真實，仍然是惡意出版物”，如果“懷疑受到信任的公職人員”，“更加十惡不赦”。
　　“免預審”畢竟是一個質的進步，英國的制度進步在影響北美殖民地，但遠非同步。總督代表宗主國，對殖民地的印刷品控制更嚴格。曾格案發時，英屬北美十三個殖民地，只有七張報紙、在四個殖民地發行；紐約、新澤西兩塊殖民地，在很多年裡，只紐約有一個官方批準的印刷商，布拉德福德只印官方許可的公告等，不越雷池一步。多年後，他的徒弟曾格自立門戶，也就僅此兩家，沒有其他任何出版、印刷機構。1719年，布拉德福德的兒子在賓夕法尼亞殖民地的費城，辦了《美國信使周報》，因一篇文章暗示殖民政府必須為經濟危機負責，惹了大麻煩；更慘的是詹姆斯·富蘭克林，他1720年在新英格蘭殖民地辦了《新英格蘭報》，因一篇文章被控“高度蔑視政府”，坐了牢。他不斷因辦報惹麻煩，一度躲出去、由弟弟本傑明·富蘭克林代為經營，最後還是關門了事。詹姆斯因此離開波士頓，本傑明去了費城。那天在波士頓老城，看到富蘭克林兄弟當年辦報舊址的紀念銅牌，想起這段故事，不勝唏噓。

　　在十七世紀末、十八世紀初，歐洲和英國，出版業已經非常發達。曾格案發生那年，巴黎出版了耶穌會教士的四大卷有關中國政治、博物、歷史、地理等的巨著，裡面附有印刷精良的中國地圖。北美殖民地則形成一個奇特景觀，特別蠻荒、人煙稀少，卻有一大批精英，他們或在歐洲受過良好教育，或在本土成長、閱讀涉獵廣泛，尤其對英國法律研究很透。他們藏書豐富，而藏書全部來自英國和歐洲，沒有一本是本土所產。
　　在這批精英里，就有活躍在紐約政界的一批本地政治家。紐約最高法院首席法官劉易斯·莫里斯，他的資深律師朋友詹姆斯·亞歷山大，等等。他們的個人經歷，都堪稱傳奇。這本書更是他們的故事。他們如此生龍活虎、追逐權力，也同時追求自己理解的正義、榮耀和利益，為自己、為殖民地，也為民眾，就看在某個時間點這些利益是否重合，也看在特定時刻哪個追求在內心升起得更高一些。關於這兩塊殖民地的百年政治運作細節，是這本書特別有意思的地方，也是理解曾格案的基礎。
　　案子本身起於莫里斯和總督的衝突。兼管兩塊殖民地的新總督威廉·科斯比到任。到任之前，由莫里斯和另一個荷蘭裔紐約人分任新澤西和紐約殖民地的臨時總督。衝突具體落實到了一件有點荒唐的事情上：英國傳統上要求殖民地代理總督，交已收工資的一半給英國來的新總督，一般並不強制。但科斯比向紐約總督要了，後者不給。科斯比決定上法庭要。此類衡平法案件，可由紐約無陪審團的大法官法庭終審裁決，法官即是總督。但自己給自己判錢實在太難看，此路難通。總督決定另覓蹊徑：召集參事會中他的支持者做出決議——在沒有衡平法審理權的最高法院，為此案專設一個無陪審團的衡平法庭。最高法院的三名大法官中，有兩名總督支持者，唯首席法官莫里斯指責總督操縱司法，結果，總督乾脆撤了他的職。
　　此案幾乎典型體現了殖民地政治的特徵：英國對殖民地規定有隨意性，有時沒道理可講；在大法官法庭，法官即總督，也就是說，可能完全不懂法律的總督一人，對殖民地的財產、土地案件有終審權，可拍板做主；參事會人選由總督決定，參事會法定人數為不少於五人，紐約十二名參事，總督只需通知五人到場、三人支持，就算法定多數；總督對最高法院法官有任命權和撤職權。
　　莫里斯組織了反對黨，同黨資深律師亞歷山大決定辦報，作為倒總督運動的窗口。凡與交流有關的新技術，也許可以堵一陣，但最後都堵不住，這也是人性使然。當時，三四個人的印刷鋪，就是一個出版物的全部負責機構，就像是今天的報社（或出版社）和印刷廠的合二為一。自然，撰稿人可以署名負責，但是，在“誹謗罪”壓力下，參與的政界人物都只能隱於幕後。1733年11月5日，亞歷山大辦了《紐約周報》，卻沒有留下自己的任何痕跡。一個小小的印刷商曾格，站到了最前沿。
　　《紐約周報》有幾方面內容：轉載英國有關言論自由文章；社論：為陪審團制度辯護、抨擊和譏諷總督和他的官員，但凡有攻擊性的，都小心避開具體姓名，也就是試圖避開“誹謗罪”。有時也告訴公眾一些事實：“總督只召集十二名參事會成員中的六位，以削弱殖民地參事會的議事權”，提醒讀者總督的專制。


　　紐約聯邦紀念堂

　　1734年，新的首席法官德西蘭兩次召集大陪審團，要求以“誹謗罪”對曾格提出起訴。兩次被拒絕。1734年11月2日，由總督操縱的參事會裁定燒毀幾期《紐約周報》。紐約市值季法庭做出獨立裁決，禁止本市法警執行。最後由殖民地治安官執行，就在紐約市政廳（今天的聯邦紀念堂前身）面前的空地，把報紙給燒了。最後，殖民地政府還是抓了曾格，把他關進了市政廳內的監獄，而且跳過了大陪審團，直接起訴。法庭還準備動用英國的“特別判決令”程序：陪審團只有權裁定“文章是否刊登了影射文章”，而無權裁定被告“是否有罪”，後者由法官裁定。
　　1735年4月15日，曾格案開庭，旁聽席擠滿了紐約人。紐約最好的律師亞歷山大和史密斯為被告辯護，但一開庭，首席法官就撤銷了他們的律師資格。審判被迫延期，曾格為此多關了四個月。最後請來了賓夕法尼亞殖民地知名律師漢密爾頓。他走了一步險棋：代表被告承認印了針對總督的文章，即被起訴的“犯罪行為”，但他強調：這些行為“無罪”。根據 “特別判決令”，確認“罪行”後，可跳過陪審團，由法官定罪。沒料到，自信的檢察官覺得勝利在握，同意由陪審團裁決。這是此案最關鍵的一步。
　　“對政府的批評哪怕是事實，也是誹謗”的原則，來自星室法庭判例，也是英國普通法當時還在引用的案例。但漢密爾頓指出，星室法庭被廢棄的案例不勝枚舉，關鍵是判例是否合理；對性質惡劣、濫用職權的官員的批評，不應被視作犯罪；必須對國王臣服，不等於不能批評國王的下屬官員。判定誹謗性言論，必須確認它是“虛構的、惡意的、煽動的，否則無罪”。他承認：“對任何人的誹謗都是卑鄙和無益的”，沒有理由為這樣的行為開脫，但是，“投訴濫用職權的當權者，是公眾與生俱來的權利”。
　　他又往前推進一步，要求讓證人出庭，證明報上所謂“誹謗”內容是真實的。這同樣是一着險棋，這個舉證要求被首席法官駁回，他的理由是，不容許藉口內容真實而令報紙行為“合法化”。
　　法官個人可受制於權勢，來源五花八門的陪審團更難操控。漢密爾頓對陪審團說：“此案結果可影響每一個在殖民統治下的北美自由人”，這是“為紐約及各殖民地人民的人身財產自由打下堅實基礎”。陪審團只商議十多分鐘，就返回法庭宣告：被告“未犯下所控之罪”。被關押近九個月的曾格，被釋放回家。事後，紐約市議會授予漢密爾頓“榮譽紐約市民”，在一個刻有城市紋章的金盒上，有拉丁銘文：“雖法律沉沒，自由崩落，但終會再度升起。”
　　可以說，這不是完全意義上的法律勝利，漢密爾頓更是賭贏了：被告方實際上存在這樣的問題：真能找到證人，敢於當眾指責總督嗎？連亞歷山大自己都始終沒有承認，報紙是自己辦的。而且，被告方很難一一舉證，因為對總督的攻擊內容並不完全真實。可是，總督和法庭一方膽怯了：真的讓一群證人出來，指證對總督的批評嗎？傳喚總督怎麼辦？結果，法庭禁止舉證，此舉反而失信於陪審團，也令檢方輸了官司、幫了被告。

　　天高皇帝遠。曾格被捕第三天，莫里斯曾帶着小兒子，揣着不乏紐約殖民地顯赫家族的簽名，登船去倫敦為自己申訴。他終於發現，殖民地位高權重的總督，在倫敦“抵不上一個上流社會名人”；向英國政府申訴殖民地感受緊迫的問題，遇到的只是“明顯的冷淡麻木”。在這本書裡，可以看到30年後美國獨立戰爭爆發的必然，和莫里斯同名的孫子，成了《獨立宣言》簽署人之一；另一個簽署人，正是當年在波士頓辦報惹了麻煩的本傑明·富蘭克林。立憲的時候，那些國父只是在對他們熟悉的殖民地制度打“制度補丁”。
　　讀了這本書，再看立憲時被稱為《權利法案》的第一條：“國會不得制定如下法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請願申冤的權利。”只覺得順理成章。

　　必須看到，“誹謗案”固然是歐洲專權者的統治利器，但是，它長期得到歐洲法律專家支持，部分與它的複雜性有關。這也是托馬斯·傑斐遜曾經有過的困惑。他的名言是：“如果我必須在沒有報紙的政府，和沒有政府的報紙之間，二選其一，我毫不猶豫會選擇後者。”但是，因為傑斐遜的美國，尚未發展出新聞中性的概念，在那個時代，媒體也“參與黨爭，造謠構陷”，傑斐遜本人的“大部分政治生涯，一直深受其害”，所以，在他發表上述名言20年後，也不禁抱怨：“報上所刊全不可信，刊出即受污染，連真相都因上報而變得可疑。”一方面，人性在意尊嚴、厭惡無端侵害他人人格的行為，也困擾於不知如何甄別和對待當時出版物經常發生的不實、誇大，甚至誣陷。但是，此案點出了出版物被遏制的問題另一面：報刊和個人，是否擁有批評、反對總督和官員行為的法律權利？“誹謗罪”還常常和“煽動”連在一起，從一個方向看：當時歐洲持續動盪，懼怕真實和虛假夾雜的激烈文字鼓動會帶來更多動盪，並非無稽之談，但是，從另一個方向切入，即便就功利角度去看：強權堵塞公眾保護自身利益的必要表達通道，失去糾錯機制、社會積重難返，是否會帶來更大動盪？
　　因此，曾格案並非解決了新聞出版自由問題，它只是一個開端。對此後每一個具體案例，都會一一衡量。至美國建國之後，聯邦最高法院還不斷在對一個個“誹謗案”、一個個和新聞自由相關的案例，做法律的細節推敲，不斷裁決、制定新的原則，至今仍在迎接新挑戰的過程中。

　　曾格案發生在清雍正十三年，世上絕大多數國家還在宮廷密謀政治暗殺、還是“君要臣死，臣不敢不死”的時代，北美卻發展了移植的英國制度，他們也有利益之爭、權力之爭，但是，更多以全然不同的形式展開：制度內公開較量；有了立法、行政間相互制約的雛形；開始有司法徹底獨立的要求；在公開法庭上開始法理探討、邏輯推演；有了脫離權勢操控的陪審團獨立裁決。關鍵是，代表英王的總督，居然服從了代表普通平民的陪審團裁決，只因這是契約規定的既定程序……在古代和近代的轉承交界上，思考和實踐，他們岔開了一個差之毫厘的小小角度，最後引向了非常不同的前景。
　　而這一切發生時，紐約市還只有一萬人。


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