“惡法非法”還是“惡法亦法”？張千帆教授確認，從學術上看這確實是個問題，前者代表自然法學派，後者代表實證法學派。兩大流派從歐洲打到美國，至少自美國最高法院成立之日起就開打，會一直打下去；但回到現實世界會發現，它基本上是個偽問題


　　“惡法非法”還是“惡法亦法”？一個偽問題

　　張千帆（北京大學憲法學教授），FT中文網 2021年9月8日


　　前陣子大概是“奇葩說”流出一段視頻，讓“惡法非法”還是“惡法亦法”這個頗有學術味的話題火了一把。這確實是一個學術問題，而且是代表兩大流派的深奧學術問題：“惡法非法”代表自然法學派，“惡法亦法”代表了實證法學派。兩大流派從歐洲打到美國，至少自美國最高法院成立之日起就開始打，到現在還在打，而且這個仗應該會一直打下去，勝負不會見分曉的。所以這個問題提得很好。不過回到現實世界會發現，它基本上是一個偽問題。

　　一、為什麼“惡法非法”

　　先說說“惡法非法”。對上面這個問題的回答看上去是顯而易見的：難道惡法還能是法？我們確實要法治，但顯然不要惡法之治。如果法律規定你必須作惡——殺人放火、虐待家人、搶奪財產，你難道也必須做嗎？如果法律規定政府可以征你的地、拆你的房，而不給補償，你是否也有服從法律的義務呢？這類惡法徒具法律之名，應該沒有實際效力，公民不僅無須服從，甚至當政府前來強制執行的時候，還可以行使“抵抗權”。
　　要論法律的“善”“惡”有個前提條件，那就是法律之上還有法——還有衡量法律善惡的標準，度量者肯定比被度量者地位高；否則，“善”“惡”從何談起？自然法的基本邏輯是，在人間一切法律之上還有“更高的法”——不論是“自然理性”、“天地良心”，還是上帝“刻在人心中的律法”。自然法不僅地位最高，而且是不和人捉迷藏的——它就活在“人民心中”。某條法律是對是錯、合不合理，我們一看就知道。中國人也常說，“人人心中都有一桿秤”，說的也就是這個意思。
　　事實上，這個話都輪不到我們說，也不用去“西天取經”，從西方自然法學說中引經據典，中國人自己就說了幾千年。孔子說：“君君，臣臣，父父，子子”，貌似四對疊字，意義本質不同：前面是實然，後面是應然。做君主的得像個君子的樣子，有君主的范兒；這個“范兒”不是擺出來的，是你自己的所作所為決定的。換句話說，君主和臣子、父母、子女一樣，都有各自的標準。你沒達到標準，即便在那個位置上，也“望之不似人君”。孟子說得更直白了：“聞誅一夫紂矣，未聞弒君也”（《孟子•梁惠王下》）：如果你是暴君，那就是獨夫民賊，根本不是什麼“君”；殺了桀紂，那不是“弒君”之罪，而是為民除害。“暴君非君”的邏輯和“惡法非法”是完全一樣的。
　　歷朝歷代的中國古代思想家中，要數明末黃宗羲（1610-95年）的學說包含的自然法要素最多。他明確提出“惡法非法”論，認為不是所有的“法”都有資格成為法；天下的治亂也不取決於法治的存亡，而取決於法的性質。他振聾發聵地指出，中國“三代之上有法，三代之下無法”（《明夷待訪錄•原法》）——當然不是因為後來的國家沒有律法，而是其“所謂法者，一家之法，而非天下之法也”，因而是“私”法，是“非法之法”。“三代之法，藏天下於天下者也”；“後世之法，藏天下於筐篋者也。”由於統治者立法是為了一己之私，因而不得不設法防備他人侵越：“故其法不得不密。法愈密，而天下之亂，即生於法之中，所謂非法之法也。”這樣的法非但不能保障天下太平，而恰恰是爭鬥和混亂的根源。因此，“天下之治亂，不繫於法之存亡”；只有符合正當目的之法才能給社會帶來長治久安，也才配得上法的稱號。那些統治者玩弄於股掌之上的“法”其實不是法，而是供其荼毒壓迫社會的私人工具。
　　總之，如果法是惡法，法治就成了侵犯人權的幫凶，失去了自身的意義。中國八十年代改革開放的時候，法學界也討論過“水治”和“刀治”之分。1999年，“法治國家”正式入憲，標誌着這場爭論落下帷幕：我們要“尊重與保障人權”的“法治”，不要侵犯人權的“法制”。然而，這場爭論實際上迴避了一些實質問題。法究竟是“刀”還是“水”，不是法本身決定的，而是法外的製法的那個權力體制。

　　二、為什麼“惡法亦法”？

　　既然自然法學如此言之成理，照理說實證法學應該徹底歇菜了。沒想到他們不屑一顧、哂之一笑：這些都是老夫子的意淫！怎麼會這樣？原來，孔孟、黎洲雖然氣魄很大，但是需要回答幾個顯然的問題。首先，“法”應該是什麼？判斷“良法”“惡法”的標準是什麼？這是一個大話題，但是對於中國古代和今天來說最不成問題。“民為貴”、“民為邦本”、“為人民服務”這套話語耳熟能詳，法律的終極目標無非是為了人民的利益。用邊沁更有操作性的功利主義表達：促進“最大多數人的最大幸福”。當然，現代國家還會對多數人的利益加上限定，譬如也需要尊重少數人權利，等等。總之，問題不大。
　　更大的問題是，“法”是什麼？這是一個根本問題，存在理性主義和現實主義兩種回答。理性主義把“法”捧到天上，法是理性、正義、高尚的代名詞，達不到這個高度的法都成“惡法”。事實上，理性主義的“法”是和“良法”劃等號的。遺憾的是，這麼偉大的“法”只能是“天上有地上無”、“不食人間煙火”，聽上去很好但現實中找不到。現實世界的法都是良莠不齊、善惡參半，不是我們想象的非黑即白那麼簡單。在理性主義看來，那些亂七八糟、疙疙瘩瘩的法律細節可能統統算不算“法”。這樣，國家法律大全就剩不下幾個法條。“惡法非法”聽上去不錯，但走到極端就成了無政府主義——沒有法律，拿什麼治國？
　　值得我們注意的是，理性主義或理想主義在獨裁國家特別盛行。獨裁國家的法學家都是理性主義者，而且通常具有強烈的無政府主義傾向，因為他們無法參與現實治國，所以只能在理想世界天馬行空，樹立一塊塊絕對主義的道德豐碑。既然理想和現實脫節，現實往往尤其黑暗，更促使對現實絕望的理論家占據道德高地，在否定一切現實存在的同時把理想推向詩的遠方。黃宗羲一句“三代以下無法”，一筆勾銷了從秦至今一切朝代的合法性。但沒有國家，真的好嗎？他們不理解，霍布斯很可能是對的，再糟糕的國家也比沒有國家好。黃宗羲本人也經歷了明末清初巨變，當時正好是他20-35歲。1630-1644年，中國人口15年不到就從1.9億下降到1.5億，損失了4000萬，超過人口的20％。這個傷亡規模在中國歷史上還不算最大。所以中國的“禮崩樂壞”可是不好玩的，不只是道德淪喪之類的，而是名副其實的民族物種存亡危機。在這個意義上，“惡法亦法。”現實中的法都是有瑕疵甚至缺陷的，即便一部良法也可能混雜一些惡規，但仍不失為法。
　　最後也最成問題的是，有了法，也有了法的標準，誰來判定法的良惡？都說“人人心中有一桿秤”，不過我心裡那杆“秤”和你心裡那杆“秤”不見得一樣，不一定向同一個方向傾斜。某些問題固然社會“自有公論”，但大量的現實問題是見仁見智的。譬如美國德州議會剛通過了相當嚴格的反墮胎法，許多人尤其許多婦女會認為這是“開歷史倒車”，但為什麼會通過民選產生的德州兩院呢？這些代表可不是上級內定，都是選民投票選出來的。他們當中多數投票通過了反墮胎法，可見這樣的法律雖然爭議巨大，還是有相當多的人甚至多數人擁護的。在眾說紛紜的情況下，誰有資格判定反墮胎法究竟是“良法”還是“惡法”？能不能只要我認為是“惡法”，就可以不執行或不服從？如果這樣，又成了赤裸裸的無政府狀態。
　　有的理想主義者主張“公民抗命”和暴力抗法，其實就是在鼓勵無政府主義。在法治國家，這顯然是在破壞法治；在法治徹底失敗的國家，這樣做或許是不得已的無奈之舉，但結果必然不是自殺，就是天下大亂。也有人按此思路以美國為樣板，支持“持槍權”，以為那是讓美國政府收斂的“法寶”。這都是在一片沒有自由的土壤上生活太久之後，對自由產生的臆想。美國有那麼強大的武器庫，還怕民間幾條AK47？現在早已不是冷兵器時代，政府和人民之間的武力對比如此懸殊，如果真要鎮壓，幾條槍又怎能抵擋正規軍呢？美國立國已兩百多年，你見過幾次政府暴行是被人民用槍嚇阻的？讓美國政府收斂的不是槍，是選票；如果哪天選票不管用了，人民不再相信選票了，那就準備打內戰吧。槍從來是用來老百姓自相殘殺的，對付不了政府。美國也是這樣，非洲就更不用說了；民間散落大量槍支，都是自己殺來殺去，從來沒見他們用槍打出來一個民主法治政府。在這些地方，什麼法不法？槍就是法，法就在我手中。這真是我們想要的嗎？
　　這些國家的政府可能真的很糟糕，但最糟糕的還是政府沒用、法無力。他們最需要的不是“惡法非法”這些空洞的口號，而是先讓政府有效能，讓法律管用。任何法律都要規定人至少某些人的義務，也就是限縮人的自由。這是法律的本質，否則就沒必要有什麼法律了。沒有哪部法律會說：今天吃飯了嗎？讓我們看電影吧！它永遠會告訴你不得做哪些事，否則將承擔對你不利的後果，而且不可能依賴理性自私的你會自願服從或實施。任何法律都是要靠國家強制實施的，不可能把判斷的自由裁量留給公民個人；否則，就和依賴小偷自願實施刑法一樣可笑。也正是在這個意義上，實證主義認為自然法學幼稚可笑。
　　不過笑歸笑，實證法學自己的問題並沒有解決。如果“惡法亦法”，法治豈不是太失敗了？法律還是要有自己的道德評判，否則就走向了道德虛無主義或在權力面前的犬儒主義，只不過道德評判必須制度化，才不至於停留在理想的星空中意淫。

　　三、什麼是真問題？

　　綜上，“惡法非法”和“惡法亦法”兩種觀點不加限定都失之偏激。符合治國常理的回答是：“惡法亦法”，但必須通過制度清除“惡法”，而不是聽之任之、無動於衷。所以這個設問設的是一個假問題，因為它沒有問實質性的真問題，因而正確答案也不可能是二選一。“惡法非法”提出了問題，但不能回答問題；“惡法亦法”回答了問題，但是沒有也不能解決問題。真問題是，法為什麼會成為“惡法”？“良法”“惡法”誰說了算？如何從制度上把“惡法”變成“良法”？
　　讓我們來說說這些真問題。法是怎麼成為惡法的？惡法之源何在？這個問題首先得問，法是誰制定出來的？這個人或這群人為什麼要制定惡法？要回答這個問題，又要問“惡法”的定義是什麼？前面說了，這個問題不難回答，在此不展開了。簡言之，一部“良法”的必要條件是至少讓多數人滿意。一部法律之所以讓多數人不滿意，還敢怒不敢言，那一定是因為制定者不能代表多數人的利益。人都是理性自私的，統治者肯定是為了統治者自己的利益而制定法律。這一點馬克思倒沒說錯，只不過“統治階級”未必是資產階級或無產階級；要讓多數人滿意，多數人一定要成為終極意義的統治者。當然，讓每個人參與日常立法和執法工作不現實，所以才有幾年一次的選舉。我選了你，你就得代表我的利益，不然下次不選你了。這樣，多數人選舉產生的議會代表通過的法律一般是會讓多數人滿意的，否則會在下次選舉中被淘汰掉。換言之，只有周期性選舉民主才能保證制定出來的國家法律是“良法”而非“惡法”，至少最大程度地減少“惡法”產生的可能性。
　　非民主體制則特別容易產生惡法，因為少數統治者的利益必然和多數平民百姓相衝突，而他們作為不對選民負責的統治者，掌握了立法權以及其它國家權力。少數人立法當然是為了少數人的利益，不會為了多數人的利益。因此，非民主制度是惡法的源頭。不解決這個問題，“惡法非法”、“惡法亦法”說來說去，能有什麼用？“刀制”、“水治”部首偏旁考證來考證去，又有什麼用？有人說，秦朝是“法制”而非“法治”，因為秦朝的法對老百姓特別厲害，但那不是因為“法”有什麼問題，而是因為秦朝實行的是“秦制”，秦始皇制定的法律能對你好嗎？
　　另外還別忘了，治國不只是立法一件事，還有執法、司法……即便法制定得不錯，看上去是“良法”，但是執法、司法不力，那麼“良法”也只是一個花瓶，至多無害而已。如果不解決選票問題，則不僅惡法叢生，而且良法無用。
　　接着講講操作問題。即便在一個民主國家，仍然有可能產生惡法，譬如我認為最近德州議會通過的反墮胎法就是“惡法”。民主立法一般會照顧多數人利益，但未必尊重少數人權利；一旦構成“多數人暴政”，也就成了惡法。一部“惡法”制定出來，怎麼辦？誰來判斷？自然法是完全沒有可操作性的，因為除了你的“內心”之外，沒有誰告訴你去哪裡找“自然理性”是怎麼說的。要實際操作起來，自然法——如果存在的話——必須體現在成文法律體系當中，最自然的選擇就是憲法。作為基本法，憲法被普遍作為衡量法律“善”“惡”的標準。事實上，早在1803年世界上第一個憲法判例“馬伯里訴麥迪遜”，它就被美國最高法院作為“更高的法”，撤銷了一部國會立法。這樣，“惡法”的判斷就很確定了：違反憲法的法律就是“惡法”，法院應予撤銷，它對人民就不再有約束力了，“惡法非法”也就得到了落實。
　　當然，你還可以再問，憑什麼憲法就是衡量一切的標準？作為人制定的成文法，憲法本身是不是也可能成為“惡法”？會不會一部“惡憲”反而把“良法”給否定了？這個可能性當然是存在的，但是不大。這也是一個大話題，在此先不展開了。我看到的包括中國在內的世界絕大多數國家憲法都是“良法”——未必能保證每一條都沒問題，但總體上都相當完整體現了“政治自然法”。只要憲法能得到落實，就一定能取得極好的政治與社會效果。
　　因此，法律是“善”是“惡”，憲法說了算。光是“惡法非法”“惡法亦法”翻來覆去，不僅沒有任何意義，而且架空了憲法，所以憲法學者會和你急：都已經認定了“惡法非法”，剩下的都是“良法”，那還要憲法做什麼？事情當然沒這麼簡單。憲法正是來幫助我們鑑別什麼是“惡法”、什麼是“良法”，而一旦面對具體的法律、具體的問題，是非其實遠比“惡法非法”之類的想象複雜。美國最高法院經常5:4判決某個法律（經常只是法律中的某個條款）合憲（“良法”）或違憲（“惡法”），判決生效後仍然社會爭議巨大，可見什麼是“惡法”本身絕非一目了然的事情。沒有確切的標準和有效的機制，爭論這樣的問題純屬枉然。
　　判斷標準和依據都明確了，最後需要確定判斷主體。要落實憲法，需要建立一套司法審查制度。判斷法律是否違憲就和判斷行政是否違法一樣，都需要獨立於政府的法院。如果行政控制了法院，那麼行政訴訟就不可能得到公正審理；如果法院不獨立於議會，憲法訴訟就不可能受到公正審理。這個話題法律人都熟悉，無須贅述。
　　我要強調的是法律人往往忽視的一個問題，那就是我們太把憲法訴訟當回事，而太不把選票當回事。憲法訴訟固然重要，但絕對沒有選票重要。我剛才說的兩個方面——選票和訴訟，選票絕對是第一位的，訴訟是第二位和輔助性的。你可以沒有訴訟，但絕對不能沒有選票——沒有選票，真的是一無所有；沒有訴訟，則至多只是不便而已。這樣的國家只是極個別，但我們都知道是有的，那就是最老牌的民主國家——大英帝國。人家根本就不制定成文憲法，司法審查自然無從談起了。這不是一種最佳狀態，就和保留君主制不是最佳選擇一樣，但無傷大礙。英國雖然既非十全十美，亦非最富最強，不也活得挺好嗎？
　　轉型政體的經驗更說明問題。司法審查表面上是衝着“多數人的暴政”來的，實際上是政治民主的孿生兄弟：轉型前的威權甚至極權體制，二者都沒有；民主轉型之後，二者同時出現。1990年初的東歐轉型過程證明，民主沒有確立的政體，也不會有司法審查制度；即便有個別例外，司法審查也發揮不了作用。台灣是一個很典型的例子。“大法官會議”制度就寫在1946年《中華民國憲法》中，但發揮的作用一直極有限；1987年民主轉型後，大法官會議很快成為一個高效的司法審查機構，由此可見選舉民主對於司法審查的奠基性作用。我以往做憲法講座的時候，總有聽眾問我：中國什麼時候能建立自己的司法審查制度？我總是回答：先用好我們自己手裡的選票，把直選產生的縣鄉兩級人大代表選好再說；否則，這個問題會永遠問下去。
　　因此，我要修正一下剛才的說法：“良法”“惡法”確實是憲法說了算，但其實沒有憲法也無妨；只要有貨真價實的選舉，議會就是一個天然的“良法生產機”，絕大多數惡法都會被自動拒之門外。假如我不得不在憲法和選舉之間二選一，那我會選後者而非前者。這話當然說得過於絕對——本來就是一個“假如”而已，但是並沒有說錯。我們當然要憲法，但這首先是因為憲法裡規定了選舉；和它規定的一切其它元素如合憲性審查機制相比，選舉都重要得多。選舉民主是一切良法善政的發生器。有了它，雖然說不上萬事大吉，但至少不會有大礙；即便產生了個別惡法，民眾智慧和民主機制的完善往往足以自我糾偏。沒有它，則一切歸零，“良法”無用，惡法叢生。
　　“惡法非法”是一個偽問題，如何鑑別並制止“惡法”才是真問題。與其在偽問題上糾纏不休，不如把注意焦點集中在如何用好自己的選票、如何讓選舉變得更加真實、如何防止民粹主義產生“惡法”這類真問題上。


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