“恶法非法”还是“恶法亦法”？张千帆教授确认，从学术上看这确实是个问题，前者代表自然法学派，后者代表实证法学派。两大流派从欧洲打到美国，至少自美国最高法院成立之日起就开打，会一直打下去；但回到现实世界会发现，它基本上是个伪问题


　　“恶法非法”还是“恶法亦法”？一个伪问题

　　张千帆（北京大学宪法学教授），FT中文网 2021年9月8日


　　前阵子大概是“奇葩说”流出一段视频，让“恶法非法”还是“恶法亦法”这个颇有学术味的话题火了一把。这确实是一个学术问题，而且是代表两大流派的深奥学术问题：“恶法非法”代表自然法学派，“恶法亦法”代表了实证法学派。两大流派从欧洲打到美国，至少自美国最高法院成立之日起就开始打，到现在还在打，而且这个仗应该会一直打下去，胜负不会见分晓的。所以这个问题提得很好。不过回到现实世界会发现，它基本上是一个伪问题。

　　一、为什么“恶法非法”

　　先说说“恶法非法”。对上面这个问题的回答看上去是显而易见的：难道恶法还能是法？我们确实要法治，但显然不要恶法之治。如果法律规定你必须作恶——杀人放火、虐待家人、抢夺财产，你难道也必须做吗？如果法律规定政府可以征你的地、拆你的房，而不给补偿，你是否也有服从法律的义务呢？这类恶法徒具法律之名，应该没有实际效力，公民不仅无须服从，甚至当政府前来强制执行的时候，还可以行使“抵抗权”。
　　要论法律的“善”“恶”有个前提条件，那就是法律之上还有法——还有衡量法律善恶的标准，度量者肯定比被度量者地位高；否则，“善”“恶”从何谈起？自然法的基本逻辑是，在人间一切法律之上还有“更高的法”——不论是“自然理性”、“天地良心”，还是上帝“刻在人心中的律法”。自然法不仅地位最高，而且是不和人捉迷藏的——它就活在“人民心中”。某条法律是对是错、合不合理，我们一看就知道。中国人也常说，“人人心中都有一杆秤”，说的也就是这个意思。
　　事实上，这个话都轮不到我们说，也不用去“西天取经”，从西方自然法学说中引经据典，中国人自己就说了几千年。孔子说：“君君，臣臣，父父，子子”，貌似四对叠字，意义本质不同：前面是实然，后面是应然。做君主的得像个君子的样子，有君主的范儿；这个“范儿”不是摆出来的，是你自己的所作所为决定的。换句话说，君主和臣子、父母、子女一样，都有各自的标准。你没达到标准，即便在那个位置上，也“望之不似人君”。孟子说得更直白了：“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”（《孟子•梁惠王下》）：如果你是暴君，那就是独夫民贼，根本不是什么“君”；杀了桀纣，那不是“弑君”之罪，而是为民除害。“暴君非君”的逻辑和“恶法非法”是完全一样的。
　　历朝历代的中国古代思想家中，要数明末黄宗羲（1610-95年）的学说包含的自然法要素最多。他明确提出“恶法非法”论，认为不是所有的“法”都有资格成为法；天下的治乱也不取决于法治的存亡，而取决于法的性质。他振聋发聩地指出，中国“三代之上有法，三代之下无法”（《明夷待访录•原法》）——当然不是因为后来的国家没有律法，而是其“所谓法者，一家之法，而非天下之法也”，因而是“私”法，是“非法之法”。“三代之法，藏天下于天下者也”；“后世之法，藏天下于筐箧者也。”由于统治者立法是为了一己之私，因而不得不设法防备他人侵越：“故其法不得不密。法愈密，而天下之乱，即生于法之中，所谓非法之法也。”这样的法非但不能保障天下太平，而恰恰是争斗和混乱的根源。因此，“天下之治乱，不系于法之存亡”；只有符合正当目的之法才能给社会带来长治久安，也才配得上法的称号。那些统治者玩弄于股掌之上的“法”其实不是法，而是供其荼毒压迫社会的私人工具。
　　总之，如果法是恶法，法治就成了侵犯人权的帮凶，失去了自身的意义。中国八十年代改革开放的时候，法学界也讨论过“水治”和“刀治”之分。1999年，“法治国家”正式入宪，标志着这场争论落下帷幕：我们要“尊重与保障人权”的“法治”，不要侵犯人权的“法制”。然而，这场争论实际上回避了一些实质问题。法究竟是“刀”还是“水”，不是法本身决定的，而是法外的制法的那个权力体制。

　　二、为什么“恶法亦法”？

　　既然自然法学如此言之成理，照理说实证法学应该彻底歇菜了。没想到他们不屑一顾、哂之一笑：这些都是老夫子的意淫！怎么会这样？原来，孔孟、黎洲虽然气魄很大，但是需要回答几个显然的问题。首先，“法”应该是什么？判断“良法”“恶法”的标准是什么？这是一个大话题，但是对于中国古代和今天来说最不成问题。“民为贵”、“民为邦本”、“为人民服务”这套话语耳熟能详，法律的终极目标无非是为了人民的利益。用边沁更有操作性的功利主义表达：促进“最大多数人的最大幸福”。当然，现代国家还会对多数人的利益加上限定，譬如也需要尊重少数人权利，等等。总之，问题不大。
　　更大的问题是，“法”是什么？这是一个根本问题，存在理性主义和现实主义两种回答。理性主义把“法”捧到天上，法是理性、正义、高尚的代名词，达不到这个高度的法都成“恶法”。事实上，理性主义的“法”是和“良法”划等号的。遗憾的是，这么伟大的“法”只能是“天上有地上无”、“不食人间烟火”，听上去很好但现实中找不到。现实世界的法都是良莠不齐、善恶参半，不是我们想象的非黑即白那么简单。在理性主义看来，那些乱七八糟、疙疙瘩瘩的法律细节可能统统算不算“法”。这样，国家法律大全就剩不下几个法条。“恶法非法”听上去不错，但走到极端就成了无政府主义——没有法律，拿什么治国？
　　值得我们注意的是，理性主义或理想主义在独裁国家特别盛行。独裁国家的法学家都是理性主义者，而且通常具有强烈的无政府主义倾向，因为他们无法参与现实治国，所以只能在理想世界天马行空，树立一块块绝对主义的道德丰碑。既然理想和现实脱节，现实往往尤其黑暗，更促使对现实绝望的理论家占据道德高地，在否定一切现实存在的同时把理想推向诗的远方。黄宗羲一句“三代以下无法”，一笔勾销了从秦至今一切朝代的合法性。但没有国家，真的好吗？他们不理解，霍布斯很可能是对的，再糟糕的国家也比没有国家好。黄宗羲本人也经历了明末清初巨变，当时正好是他20-35岁。1630-1644年，中国人口15年不到就从1.9亿下降到1.5亿，损失了4000万，超过人口的20％。这个伤亡规模在中国历史上还不算最大。所以中国的“礼崩乐坏”可是不好玩的，不只是道德沦丧之类的，而是名副其实的民族物种存亡危机。在这个意义上，“恶法亦法。”现实中的法都是有瑕疵甚至缺陷的，即便一部良法也可能混杂一些恶规，但仍不失为法。
　　最后也最成问题的是，有了法，也有了法的标准，谁来判定法的良恶？都说“人人心中有一杆秤”，不过我心里那杆“秤”和你心里那杆“秤”不见得一样，不一定向同一个方向倾斜。某些问题固然社会“自有公论”，但大量的现实问题是见仁见智的。譬如美国德州议会刚通过了相当严格的反堕胎法，许多人尤其许多妇女会认为这是“开历史倒车”，但为什么会通过民选产生的德州两院呢？这些代表可不是上级内定，都是选民投票选出来的。他们当中多数投票通过了反堕胎法，可见这样的法律虽然争议巨大，还是有相当多的人甚至多数人拥护的。在众说纷纭的情况下，谁有资格判定反堕胎法究竟是“良法”还是“恶法”？能不能只要我认为是“恶法”，就可以不执行或不服从？如果这样，又成了赤裸裸的无政府状态。
　　有的理想主义者主张“公民抗命”和暴力抗法，其实就是在鼓励无政府主义。在法治国家，这显然是在破坏法治；在法治彻底失败的国家，这样做或许是不得已的无奈之举，但结果必然不是自杀，就是天下大乱。也有人按此思路以美国为样板，支持“持枪权”，以为那是让美国政府收敛的“法宝”。这都是在一片没有自由的土壤上生活太久之后，对自由产生的臆想。美国有那么强大的武器库，还怕民间几条AK47？现在早已不是冷兵器时代，政府和人民之间的武力对比如此悬殊，如果真要镇压，几条枪又怎能抵挡正规军呢？美国立国已两百多年，你见过几次政府暴行是被人民用枪吓阻的？让美国政府收敛的不是枪，是选票；如果哪天选票不管用了，人民不再相信选票了，那就准备打内战吧。枪从来是用来老百姓自相残杀的，对付不了政府。美国也是这样，非洲就更不用说了；民间散落大量枪支，都是自己杀来杀去，从来没见他们用枪打出来一个民主法治政府。在这些地方，什么法不法？枪就是法，法就在我手中。这真是我们想要的吗？
　　这些国家的政府可能真的很糟糕，但最糟糕的还是政府没用、法无力。他们最需要的不是“恶法非法”这些空洞的口号，而是先让政府有效能，让法律管用。任何法律都要规定人至少某些人的义务，也就是限缩人的自由。这是法律的本质，否则就没必要有什么法律了。没有哪部法律会说：今天吃饭了吗？让我们看电影吧！它永远会告诉你不得做哪些事，否则将承担对你不利的后果，而且不可能依赖理性自私的你会自愿服从或实施。任何法律都是要靠国家强制实施的，不可能把判断的自由裁量留给公民个人；否则，就和依赖小偷自愿实施刑法一样可笑。也正是在这个意义上，实证主义认为自然法学幼稚可笑。
　　不过笑归笑，实证法学自己的问题并没有解决。如果“恶法亦法”，法治岂不是太失败了？法律还是要有自己的道德评判，否则就走向了道德虚无主义或在权力面前的犬儒主义，只不过道德评判必须制度化，才不至于停留在理想的星空中意淫。

　　三、什么是真问题？

　　综上，“恶法非法”和“恶法亦法”两种观点不加限定都失之偏激。符合治国常理的回答是：“恶法亦法”，但必须通过制度清除“恶法”，而不是听之任之、无动于衷。所以这个设问设的是一个假问题，因为它没有问实质性的真问题，因而正确答案也不可能是二选一。“恶法非法”提出了问题，但不能回答问题；“恶法亦法”回答了问题，但是没有也不能解决问题。真问题是，法为什么会成为“恶法”？“良法”“恶法”谁说了算？如何从制度上把“恶法”变成“良法”？
　　让我们来说说这些真问题。法是怎么成为恶法的？恶法之源何在？这个问题首先得问，法是谁制定出来的？这个人或这群人为什么要制定恶法？要回答这个问题，又要问“恶法”的定义是什么？前面说了，这个问题不难回答，在此不展开了。简言之，一部“良法”的必要条件是至少让多数人满意。一部法律之所以让多数人不满意，还敢怒不敢言，那一定是因为制定者不能代表多数人的利益。人都是理性自私的，统治者肯定是为了统治者自己的利益而制定法律。这一点马克思倒没说错，只不过“统治阶级”未必是资产阶级或无产阶级；要让多数人满意，多数人一定要成为终极意义的统治者。当然，让每个人参与日常立法和执法工作不现实，所以才有几年一次的选举。我选了你，你就得代表我的利益，不然下次不选你了。这样，多数人选举产生的议会代表通过的法律一般是会让多数人满意的，否则会在下次选举中被淘汰掉。换言之，只有周期性选举民主才能保证制定出来的国家法律是“良法”而非“恶法”，至少最大程度地减少“恶法”产生的可能性。
　　非民主体制则特别容易产生恶法，因为少数统治者的利益必然和多数平民百姓相冲突，而他们作为不对选民负责的统治者，掌握了立法权以及其它国家权力。少数人立法当然是为了少数人的利益，不会为了多数人的利益。因此，非民主制度是恶法的源头。不解决这个问题，“恶法非法”、“恶法亦法”说来说去，能有什么用？“刀制”、“水治”部首偏旁考证来考证去，又有什么用？有人说，秦朝是“法制”而非“法治”，因为秦朝的法对老百姓特别厉害，但那不是因为“法”有什么问题，而是因为秦朝实行的是“秦制”，秦始皇制定的法律能对你好吗？
　　另外还别忘了，治国不只是立法一件事，还有执法、司法……即便法制定得不错，看上去是“良法”，但是执法、司法不力，那么“良法”也只是一个花瓶，至多无害而已。如果不解决选票问题，则不仅恶法丛生，而且良法无用。
　　接着讲讲操作问题。即便在一个民主国家，仍然有可能产生恶法，譬如我认为最近德州议会通过的反堕胎法就是“恶法”。民主立法一般会照顾多数人利益，但未必尊重少数人权利；一旦构成“多数人暴政”，也就成了恶法。一部“恶法”制定出来，怎么办？谁来判断？自然法是完全没有可操作性的，因为除了你的“内心”之外，没有谁告诉你去哪里找“自然理性”是怎么说的。要实际操作起来，自然法——如果存在的话——必须体现在成文法律体系当中，最自然的选择就是宪法。作为基本法，宪法被普遍作为衡量法律“善”“恶”的标准。事实上，早在1803年世界上第一个宪法判例“马伯里诉麦迪逊”，它就被美国最高法院作为“更高的法”，撤销了一部国会立法。这样，“恶法”的判断就很确定了：违反宪法的法律就是“恶法”，法院应予撤销，它对人民就不再有约束力了，“恶法非法”也就得到了落实。
　　当然，你还可以再问，凭什么宪法就是衡量一切的标准？作为人制定的成文法，宪法本身是不是也可能成为“恶法”？会不会一部“恶宪”反而把“良法”给否定了？这个可能性当然是存在的，但是不大。这也是一个大话题，在此先不展开了。我看到的包括中国在内的世界绝大多数国家宪法都是“良法”——未必能保证每一条都没问题，但总体上都相当完整体现了“政治自然法”。只要宪法能得到落实，就一定能取得极好的政治与社会效果。
　　因此，法律是“善”是“恶”，宪法说了算。光是“恶法非法”“恶法亦法”翻来覆去，不仅没有任何意义，而且架空了宪法，所以宪法学者会和你急：都已经认定了“恶法非法”，剩下的都是“良法”，那还要宪法做什么？事情当然没这么简单。宪法正是来帮助我们鉴别什么是“恶法”、什么是“良法”，而一旦面对具体的法律、具体的问题，是非其实远比“恶法非法”之类的想象复杂。美国最高法院经常5:4判决某个法律（经常只是法律中的某个条款）合宪（“良法”）或违宪（“恶法”），判决生效后仍然社会争议巨大，可见什么是“恶法”本身绝非一目了然的事情。没有确切的标准和有效的机制，争论这样的问题纯属枉然。
　　判断标准和依据都明确了，最后需要确定判断主体。要落实宪法，需要建立一套司法审查制度。判断法律是否违宪就和判断行政是否违法一样，都需要独立于政府的法院。如果行政控制了法院，那么行政诉讼就不可能得到公正审理；如果法院不独立于议会，宪法诉讼就不可能受到公正审理。这个话题法律人都熟悉，无须赘述。
　　我要强调的是法律人往往忽视的一个问题，那就是我们太把宪法诉讼当回事，而太不把选票当回事。宪法诉讼固然重要，但绝对没有选票重要。我刚才说的两个方面——选票和诉讼，选票绝对是第一位的，诉讼是第二位和辅助性的。你可以没有诉讼，但绝对不能没有选票——没有选票，真的是一无所有；没有诉讼，则至多只是不便而已。这样的国家只是极个别，但我们都知道是有的，那就是最老牌的民主国家——大英帝国。人家根本就不制定成文宪法，司法审查自然无从谈起了。这不是一种最佳状态，就和保留君主制不是最佳选择一样，但无伤大碍。英国虽然既非十全十美，亦非最富最强，不也活得挺好吗？
　　转型政体的经验更说明问题。司法审查表面上是冲着“多数人的暴政”来的，实际上是政治民主的孪生兄弟：转型前的威权甚至极权体制，二者都没有；民主转型之后，二者同时出现。1990年初的东欧转型过程证明，民主没有确立的政体，也不会有司法审查制度；即便有个别例外，司法审查也发挥不了作用。台湾是一个很典型的例子。“大法官会议”制度就写在1946年《中华民国宪法》中，但发挥的作用一直极有限；1987年民主转型后，大法官会议很快成为一个高效的司法审查机构，由此可见选举民主对于司法审查的奠基性作用。我以往做宪法讲座的时候，总有听众问我：中国什么时候能建立自己的司法审查制度？我总是回答：先用好我们自己手里的选票，把直选产生的县乡两级人大代表选好再说；否则，这个问题会永远问下去。
　　因此，我要修正一下刚才的说法：“良法”“恶法”确实是宪法说了算，但其实没有宪法也无妨；只要有货真价实的选举，议会就是一个天然的“良法生产机”，绝大多数恶法都会被自动拒之门外。假如我不得不在宪法和选举之间二选一，那我会选后者而非前者。这话当然说得过于绝对——本来就是一个“假如”而已，但是并没有说错。我们当然要宪法，但这首先是因为宪法里规定了选举；和它规定的一切其它元素如合宪性审查机制相比，选举都重要得多。选举民主是一切良法善政的发生器。有了它，虽然说不上万事大吉，但至少不会有大碍；即便产生了个别恶法，民众智慧和民主机制的完善往往足以自我纠偏。没有它，则一切归零，“良法”无用，恶法丛生。
　　“恶法非法”是一个伪问题，如何鉴别并制止“恶法”才是真问题。与其在伪问题上纠缠不休，不如把注意焦点集中在如何用好自己的选票、如何让选举变得更加真实、如何防止民粹主义产生“恶法”这类真问题上。


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