中國古代是半部《論語》治天下，當今可說“半部憲法治天下”。為什麼好不容易制定一部憲法卻只用半部？難道真體現中國人的特殊“智慧”？是否得用兩部憲法才行？一部就是我們通常說的，就叫“顯性憲法”，還有一部，應是“隱性憲法”


　　老高按：讀了林來梵教授的《一堂憲法學課》，深感大開眼界！不敢私藏，公諸同好。
　　以前不了解林來梵，讀了此文後在網上檢索得知：林來梵1963年3月出生於福州，現為清華大學法學院教授、博士生導師。80年代早早出國深造，留學日本約達8年，先後就讀於大阪外國語大學及立命館大學等，獲法學碩士、法學博士學位。回國後曾長期擔任《清華法學》主編，並任清華大學法學院公法研究中心主任、中國法學會憲法學研究會副會長等學術界要職，是中國“規範憲法學”的代表性學者。
　　眾所周知，中共對大中學校的課堂教學嚴加控制，我從幾個消息來源得知，有的學校在教室都裝上攝像頭，有的學校在學生中發展信息員，“監督”的主要對象，就是教師。如何在日益逼仄的環境空間，講出作為一名教師、一位學者真正應該講出的話，本身就成了一門深不可測的學問，需要每個學校每個有良知的教師，權衡拿捏。“赤膊上陣”暢所欲言，痛快固然是痛快，但區區兩三個課時，又能講出多少振聾發聵的啟蒙名言？“赤膊上陣”只能是自己個人痛快一時，立馬就被舉報而丟掉教職，是大概率事件。我永遠記得，後來被視為大左派、匍匐於專制保守勢力腳下的已故女詩人柯岩，1980年，曾經對我們這些熱血沸騰要學譚嗣同的詩壇新人諄諄告誡說：“在戰場上，你要打擊敵人，就得小心不被敵人所擊中！”——在當時的語境之中，“敵人”意指專制保守勢力。
　　這很悲哀，但卻是現實，而且現實越來越嚴酷。
　　與“邏輯”分為“邏輯”和“中國邏輯”一樣，“憲法”在中國大陸也分為“憲法”和“中國憲法”。正當舉國摒棄憲政，斥為西方陰謀，宣稱“理論自信”“道路自信”之際，“憲法學”主講教授林來梵，身處攝像頭和學生信息員的多重監控之中，講課如此遊刃有餘，深入淺出，從“憲法”兩字引出那麼多、那麼深的道理，讓我嘆服：這才是專家！
　　當然，如果明天林來梵教授被舉報，說“散布有害信息”，被清華大學法學院宣布解聘，我一點也不會吃驚。


　　一堂憲法學課

　　林來梵，《憲法學講義》

　　一、學科名稱：“憲法”還是“憲法學”？

　　首先講第一個問題：學科名稱。到底我們這個學科的名稱是該叫做“憲法”還是“憲法學”，抑或二者都可以？我們剛才談到過，國內許多教材名稱叫《憲法》，但是在正文，比如在緒論中卻多次使用“憲法學”這一術語，這到底是怎麼回事？
　　類似的情況在日本也有，前面講到的蘆部信喜教授，他的著述中就出現過。在前面我們所推薦的他的那本教材，就叫做《憲法》。但是，老人家晚年退休以後開始出版另一套體系書，書名卻是《憲法學》。這套書是分卷完成的，第一卷：《憲法學Ⅰ(憲法總論)》，第二卷：《憲法學Ⅱ(人權總論)》，第三卷：《憲法學Ⅲ(人權各論Ⅰ)》。這到底是為什麼呢？這個問題很重要，說起來背後有很深的學問，姑且我們可以作出這樣的解答：
　　寬泛地說，作為學科的“憲法”其實也可以稱作“憲法學”，也就是說，我們這個學科既可以叫“憲法”也可以叫“憲法學”。但是，從嚴格意義上講，作為學科的名稱，憲法和憲法學之間又有着微妙的區別。
　　這種微妙的區別在哪裡呢？要理解這一點，我們就需要先學習下面的內容，也就是我們緒論中要講的其他三個方面的內容，然後我們才能得出一個完整的結論。

　　二、憲法學的研究對象

　　我們接下來講第二點：憲法學的研究對象。也就是說，憲法學作為一門學科，究竟研究什麼？
　　大家肯定馬上會說：那很簡單，憲法學就是研究“憲法”。這個說法很難說是錯誤的，但我們把憲法典拿過來大聲念誦一個晚上，或者琢磨一個晚上，是不是就算學了憲法學呢？如果那樣，那太容易了。比如，我國現行憲法，除了序言，總共有138條，只有16000多字，恰好跟錢穆先生所統計的中國古代的《論語》的總字數差不多。有人可能會說，就這麼多字，我腦袋聰明，一個晚上就可以搞定，甚至把它的條文全部背誦下來，又有何難！可是，如果憲法學真的如此簡單，我的頭髮也不會掉得就剩下這麼點兒了。
　　其實，從學術的角度來看，作為憲法學研究之對象的“憲法”，是既具有多樣性，又具有複雜性的。
　　先說它的多樣性。
　　作為憲法學研究對象的憲法具有多樣性。大多數的憲法學家主要研究的是自己國家的憲法，而且是自己國家的現行憲法，這確實也是我們以下所說的“憲法教義學”的必然要求。當然，除了自己國家的憲法之外，還可能研究其他國家的憲法，因為其他國家的憲法理論、憲法實踐的經驗和教訓都值得我們借鑑。
　　大部分國家都有自己的憲法。每一個國家的憲法又都有自己的歷史。
　　中國憲法也有多樣性。現在讓我們簡略地回顧新中國憲法的歷史。
　　毛澤東曾經親自起草修訂我們新中國第一部憲法。新中國迄今為止有幾部憲法？大家都知道，共有四部。第一部就是1954年憲法，1954年憲法跟杭州有關。起草的地方就是在杭州，具體地點在劉莊，如今改名為“西湖國賓館”。1953年12月，毛澤東乘火車從北京到達杭州，住進了劉莊，準備起草《中華人民共和國憲法》，在這之前，新中國只有作為臨時憲法的《共同綱領》。然而開始制定憲法還與斯大林的建議有關。據說，劉少奇當年去蘇聯參加會議時，斯大林就對他建議說：你們共產黨掌握了國家權力，有三個事情非做不可，其中之一就是必須要有一部正式的憲法，這是因為你們是通過革命獲得政權的，如果沒有一部憲法，敵人就會攻擊說你們的政權是建立在刺刀之上的。劉少奇聽了之後，速向毛主席和中共中央匯報，大家覺得很有道理，於是決定製定憲法，毛澤東便抽出時間專門到杭州來主持起草憲法。用他老人家當時的話來說，就是“搞憲法”，並且他老人家自己說：“搞憲法就是搞科學！”“搞”出來的就是54年憲法。後來經過多次的大修改，為此有第二部的75年憲法，第三部的78年憲法，第四部的82年憲法，也就是現行憲法。現行憲法又經過了四次小的修改。凡此種種，都可以，也應該納入我們的研究範圍。

　　那憲法學首先研究什麼呢？大家注意，憲法學應該首先研究本國的現行憲法。重點在這裡，其他的都是輔助的。有一個說法非常好，“憲法學是有祖國的”。當我們說憲法學的時候，首先是說自己國家的現行有效的那一部憲法。這是第一點。
　　其次，作為憲法學研究對象的“憲法”，又具有複雜性。
　　憲法複雜性表現在它既有動態的一面，又有靜態的一面。而且它的結構非常複雜。從靜態來看，我們首先會看到憲法文本、文本裡面的條文。我為什麼會叫大家買一本書，叫《中國憲法文獻通編》呢？那個書裡面就有憲法的各種文本，包括現行憲法的文本。我們憲法的文本，大家要好好讀一下。至少一生總要讀上一遍吧。如果能多讀幾遍，那你就是厲害，那你真正就可能是“獨上高樓”了。讀憲法文本的時候，首先遇到憲法的條文，但是這個條文並不那麼簡單、容易理解，因為條文當中存在規範。一個條文可能推出多種規範。看似一個簡單的條文，但是裡面可能存在不同的規範。這個道理我們今後會講到。規範當中又存在內涵，裡面有些基本概念、基本原理在起作用。所以呢，這內涵裡面就涉及、形成各種概念和理論。所以，對憲法靜態的一面，我們就需要深入研究。而不要把靜態的憲法現象，看成是簡單的、波瀾不驚的一種現象。
　　比如我們說，現行《憲法》第39條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”這句話，只要念完小學，都知道它說的是什麼意思。這就是憲法文本當中的一個條文。那好，我問你，你真的知道這個條文當中蘊含着什麼規範、規範裡面蘊含着什麼內涵、內涵裡面蘊含着什麼概念和基本理論嗎？你或許說沒問題，那請允許我向你提出一個問題：既然住宅不受侵犯，那麼公司所在地、人們下榻的賓館宿舍呢？比如同學的宿舍可以侵犯嗎？可以侵犯的話，老師一腳踹門進去，厲聲問道：“你們在幹嗎？有沒有讀我推薦的那幾本書？”這行嗎？憲法這一條，宿舍管不管，下榻的賓館管不管？據說，九十年代初，北京有一個大學教師去西安出差——來自西安的同學對不起了，這個故事對你們很不利——住進一個賓館，發現：喲！門上貓眼裝反了！裡面看不到外面，外面可以看到裡面。洗完澡的他，大吃一驚，馬上打電話到賓館的服務台，說你們怎麼把門的貓眼裝反了？這不是侵害我的隱私權嗎？賓館職工聽過之後反而非常生氣，反問道：“到底是你來監督我們，還是我們來監督你呢？”這個就是當時情況。因為，在他們看來，下榻的賓館不是住宅，不需要保護。當然，這個情況在當今中國已經改變。但是我們要問，這一條到底保護不保護下榻的賓館。類似的問題，都隱含在這個條文當中。需要我們去解釋。但是這個解釋不是推測。這種解釋也不是中學語文老師的那種生詞解釋，它需要一定的基本概念、基本原理去解釋。有關這個問題，第四章將有詳論，暫時不講。
　　這就是我們對憲法學靜態的探究。這已經比較複雜了。如果我們看動態的憲法現象，那麼就涉及到規範的適用。情況可能就更複雜了。我們說，有些憲法被適用，有些憲法不被適用。有些憲法的適用形態特別奇怪。一般來說，被適用的憲法，叫做“活的憲法”(living constitution)。不被適用的憲法，我們可以叫它“死的憲法”，它制定出來之後，只是擺擺樣子，可是不用，當然共產黨在民國時期還使用一句更加精闢的話，叫“偽憲法”。共產黨批評國民黨1947年的憲法，就叫“偽憲法”。不怎麼被適用的憲法，有些人叫它“閒法”。比如我國1982年憲法，就有人說它是“閒法”。據說，四川人發音，“憲法”和“閒法”都是一樣的。“憲法嘛，就是閒法！”這個說法很委婉，因為推動82年憲法修改的，是鄧小平，82年憲法甚至被叫做“鄧小平憲法”，而鄧小平就是四川人。
　　這種有憲法卻不怎麼被適用的現象也是我們要研究的課題之一。例如可以研究為什麼它不怎麼被適用？中國古代有個說法，叫做“半部《論語》治天下”。《論語》，就大約相當於中國古代的治國綱領之類的文件。中國古代是半部《論語》治天下，當今中國約略也是如此，可以說是“半部憲法治天下”。為什麼好不容易制定出一本憲法來，卻只用半部？這是我們需要追問的，難道這裡真的就體現了中國人的特殊“智慧”？那麼，只用半部行不行？將來有沒有可能全部用？或者即使全部用了還是不夠，也就是說，本來只有一部憲法，但由於我們這個國家規模比較大，國情也比較複雜，為此是否得用兩部憲法才行？這是一個問題。到底哪兩部呢？一部就是我們通常說的那個憲法，就叫“顯性憲法”吧，那還有一部應該是“隱性憲法”了。如果真是這樣，那麼，這“隱性憲法”又有什麼內容？如何確定其內容？“隱性憲法”與“顯性憲法”之間的關係又是如何？凡此種種，都是關繫到每一個公民的幸福甚至是國計民生的大問題，都可以研究。
　　鄙人曾經寫過一篇小文章，標題就是《憲法不能沒牙》。“沒有牙齒”這個說法來自西方，西方的一個觀點：哪一部法律如果沒有適用性或者實效性，或者說適用不好，那它就是No Teeth——沒有牙齒，為此不會咬人。許多人認為我國憲法不怎麼被適用，原因是它沒有牙齒，沒有辦法咬人，你違反它，不會被咬。不像刑法，嘿，你違反了刑法，就會被刑法懲罰，咬死你都有可能。可是當你違反憲法時，憲法卻拿你沒辦法。這樣一種情況的根源就在於目前我國的憲法沒有牙齒。外國憲法的情況如何呢？這個問題比較複雜，學說有爭議，以後我們會講到，但至少在成熟法治國家，我看憲法是有着牙齒的，誰一旦違反了它，那他甚至可能身敗名裂的。這就是憲法擁有牙齒的重要性。類似這個憲法規範的適用問題，也自然屬於憲法學的研究對象。
　　這個問題又會引出其他許多問題。我們可以舉個例子：拆遷。在我國，曾幾何時，拆遷之風愈演愈烈，幾乎可以形容為“像傳染病一樣蔓延”，其中也引發了許多慘案。有些慘案被人們稱作“推土機下的血案”。20世紀90年代末，因為公務員規模過於龐大等原因，我國許多地方政府財政出現嚴重虧空，有的甚至已經提前預支了未來好幾個年度的財政，按照那樣發展下去，有些地方政府都要在財政上“破產”了。但根據憲法規定，城市土地屬於國家所有，農村和郊區的土地除了由法律特別規定屬於國家所有的之外，一般屬於農村集體所有，但國家也可以為了公共利益的需要，依據法律規定將它徵收為國家所有。而且1988年修憲時，憲法第10條第4款里加上了土地使用權可以依照法律規定進行轉讓，即進行買賣的規定，於是各地政府就活用這個條款，經常性地轉讓國家所有的土地，使政府集聚了大量資金，克服了潛在的財政危機。這樣一來一方面可以繼續養活龐大的公務員隊伍，甚至還能不斷擴大這個隊伍，另一方面也的確加速了公共設施的建設。但是，這個過程卻伴隨着拆遷，進而在全國各地形成拆遷風潮。大家看到的這幅圖4，就是那個年代出現的：有一座房子，上面畫一個圓圈，寫個“拆”字，這個房子就被宣布了“死刑”，遲早要拆，但可能是房子的主人吧，卻寫上了自己的訴求：“堅決不拆”。
　　這幅圖應該說很形象地呈現了憲法權利的內在結構，呈現了公權力與公民基本權利之間相互衝突的圖景。由拆遷導致的這種權利衝突，這些年較為普遍，而且未來還可能長期存在，那麼如何解決這個問題呢？我們要明白，這終究是一個憲法問題。因為《憲法》第13條中有這樣的規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。”
　　當然，有些老百姓在他的房子面臨拆遷的時候，不是像這樣用“堅決不拆”的字樣去覆蓋“拆”字樣的方式進行抵抗，而是把這個憲法的法條抄到小木板上，再把小木板靠到自己的房子前面，這就把憲法當成是一種“護符”一樣的東西了，據說有些拆遷人員還真怕這個：“哎喲！憲法第13條真的這麼規定，不能亂拆啊！”學法律的人都知道，憲法第13條，共有3款，第3款中的“徵收、徵用”就可能涉及拆遷，但是根據憲法第13條第3款的規定，你政府要拆遷房屋，要徵收、徵用，就必須具備三個要件：一是政府必須是基於公共利益的需要才能進行的，二是政府的徵收、徵用，包括拆遷的行為要依據法律規定實施，三是還要考慮給予正當的補償。那麼到底什麼情況下才存在公共利益的需要？這種拆遷是否有法律依據？什麼樣的補償才是符合憲法要求的補償呢？這些都需要研究，而這也是憲法學的研究內容。
　　我們可以再舉一個案例。2008年年初的時候，北京某大學發生了“Y門”事件。有位老教授，我們這裡姑且用Y代稱——據說他是我國著名的“毛派”經濟學家。有一次，他給學生上課，有學生逃課，老人家很生氣，情緒失控，把門從裡面反鎖上，凡在門外的學生就進不去，為此一律被判為期末考試不及格。這位教授並和一個女學生發生肢體衝突——當然是輕微的肢體衝突。這個事件的全過程，有學生用手機錄了下來，傳到了網絡上面。Y教授自己也在博客上談及這件事情，評論說：現在的學生不像話，不尊重老師；什麼都可以退讓，師道尊嚴不可以退讓。他的同事，一名叫蕭瀚的年輕教師則寫了一篇博客文章《逃課是自由的象徵》，主張學生有逃課的自由。該文在網絡上迅速傳播開來，後來引發了一個大討論，就是學生到底有沒有逃課的自由？網絡上爭論不斷。有些人罵那個女學生，有些人罵Y教授，眾說紛紜，莫衷一是。為什麼會這樣呢？原因在於，他們沒考慮到憲法學。這個問題是可以從憲法學的角度回答的。比如，學生到底有沒有逃課的自由？有沒有？如果有，是不是可以隨便逃課？如果可以隨便逃課或者不可以隨便逃課，那麼又是為什麼？這些問題，我們姑且按下不表，留待此後講到相關原理時再專門分析。
　　憲法適用，是一個應當期待的常態。憲法適用會引出許多動態的憲法現象。首先，要對憲法進行解釋。如果不解釋，就適用不了。比如剛才講的第39條。如果適用它的時候，就需要解釋。第二，在憲法的適用當中，還會推動憲法的發展。所以憲法的適用，會引出憲法的解釋、憲法的發展，形成一系列動態的憲法現象。此外，憲法的適用也會涉及或引申出許多問題，其中還包括：(1)適用效力，即這個條文有沒有效力的問題；(2)適用方法，“怎麼適用？”也是我們要研究的內容；(3)憲法判例，憲法適用中不斷出現案例，案例當中，一些特別經典的案例就會成為憲法判例，一些指導性判例，英文就是leading case，就會變成一種新的憲法規範；(4)憲法的發展，因為憲法適用，憲法會得到不斷發展，它的發展歷程也自然成為我們關注的重點之一。
　　總之，雖然說憲法學研究的就是憲法，可是剛才我們講過了，作為憲法學研究對象的憲法本身，既具有多樣性，又具有複雜性。如此豐富的內容都是我們憲法學要研究的內容，所以我們說雖然憲法學研究的是憲法，但是這個“憲法”並不簡單，許多人認為其難度並不亞於民法學、刑法學、行政法學等其他部門法。那麼，總結起來，憲法學要研究的對象到底是什麼呢？
　　我們教材第1頁是這樣說的：“所謂憲法學，是指以憲法及憲法現象為研究對象的一門科學。”這句話總結得不錯。我個人覺得，要了解這個對象，我們不妨從另一個角度來說。第一，憲法學是以憲法為研究對象的；第二，但是這個對象具有多樣複雜性的結構。因此，憲法學就形成了一個複雜的學科體系。
　　以上，我們通過舉例說明了憲法研究對象是什麼，但是將這些研究對象進行歸納整理，則要進一步考察憲法學的學科體系，因為這個憲法學的學科體系就對應了憲法學研究對象的多樣複雜性結構。

　　三、憲法學的學科體系

　　接下來，我們講緒論的第三個問題，即憲法學學科體系。
　　對於這個學科體系，我認同這樣一個觀點，憲法學的學科體系只有運用二分法才能認識得更加清楚一些。
　　首先，憲法學可以分為兩大部分：
　　第一部分是理論憲法學，它包括如下內容：一般憲法學，即具有普遍意義的憲法學。但是，當今國際憲法學界，產生一般憲法學非常困難。原因是什麼呢？因為各國都有各國的憲法，各國情況不太一樣、價值觀念也不太一樣。所以很難說，迄今為止已經存在一般憲法學。存在的只是一種誤解。比如說把美國的憲法學當作是放之四海而皆準的憲法學，或者把德國的憲法學當成是放之四海而皆準的憲法學，可以套用到其他國家中去。這實際上是不可行的，也可能是危險的。還包括憲法史、憲法學說史；比較憲法學，即對不同國家的憲法進行比較的研究；憲法社會學；憲政經濟學，像美國的布坎南所開創憲法經濟學；等等。
　　第二部分是實用憲法學，其中主要包含兩小類：一個是憲法教義學，另一個叫憲法政策學，也有人把它稱作“憲法政策論”。憲法教義學乃是一門主要着力於研究某個特定的憲法(一般是研究者本國的現行憲法)之解釋與適用的規範科學。
　　憲法教義學主要研究解釋和適用。同時，它是規範科學，主要是研究“ought to be”的問題，即應該怎麼樣的問題；而不是研究“to be”的問題，即不是研究事實的問題。不是研究“是什麼”，而是研究“應當怎麼樣”，涉及人類的實踐理性的問題，涉及規範科學。這個大家要注意。
　　實用憲法學還有第二個類型，叫做憲法政策學。這是一門新興的憲法學內部小學科。它是為實現憲法上的一定目的，而探究有效的法技術體系的科學。舉個小例子，比如說司法獨立這個問題，是許多國家的憲法所承認的。在中國，司法獨立有沒有規定呢？沒有明確的規定。我們只規定了審判權、檢察權行使的獨立。那麼這個審判權行使的獨立，和西方國家的司法獨立是不是一樣呢？不一樣。而我們的審判權行使的獨立，適用得怎麼樣呢？效果非常差。那麼怎麼辦？要改革。改革要達到什麼目標呢？要達到的目標是：不等於西方的司法獨立，但是可以吸收西方司法獨立的一些做法。這是一些人的觀點，而且現在逐漸確立為主流。可是，往這個方向去了之後，黨的領導怎麼辦呢？要不要堅持黨的領導？在司法審判的過程中，完全隔離黨的領導行不行？所有這些，都是憲法政策學所要研究的問題。
　　憲法教義學和憲法政策學二者具有共同性，即都具有實用性，屬於實用憲法學。但其間也有微妙差別，憲法教義學比較保守，而憲法政策學則具有一定的反思性和批判性，突破既有框架的取向比較明顯。憲法教義學則着力於維護某種憲法規範及其精神。
　　在上述諸種門類中，最基本、也是最重要的當屬憲法教義學。請記住，我們這裡要講的“憲法學”，就傾向性地屬於這種“憲法教義學”。各國大學法學院裡作為主課的本科憲法學，應該說基本上都是如此。

　　那麼，到底應該如何理解憲法教義學呢？我們可以分幾個點來講解。
　　第一點，我們說：它屬於一種法教義學。“法教義學”一詞在英文中寫作legal doctrine或legal dogmatic。什麼是法教義學呢？德國著名的法哲學家、曾經是德國民法學界巨擘的拉倫茨（KaH Larenz），有一本書叫《法學方法論》。這本書向大家隆重推薦，如果你想在法學這個領域中有所作為，或者是在法律職業上有所作為，這本書大家可以買來讀。一個既是民法學家，又是法理學家的外國學者寫了這樣一部非常精緻的書，你讀了以後肯定會功力大增。就在這本書的“引論”部分里，拉倫茨曾經給“法教義學”下過這樣的一個定義：“以某個特定的在歷史中形成的法秩序為基礎及界限，藉以探求法學問題之答案的學問。”這句話說的是什麼意思呢？這個理解起來有點困難，又需要稍微解釋一下。
　　首先，這裡的“法秩序”指什麼呢？指的就是法律制度。這是德國人的一種學說，認為法或法律制度就是一種“秩序”，凱爾森也曾這樣認為，現行的法律制度，因為它是某一國家現行的，所以也自然就是“特定的”，而法教義學要研究的就是這樣一個現行的法律制度。其次，以它作為“基礎”，也就是說法學研究不能脫離這個根基，而要把現行的法律制度作為思考法律問題的出發點或準據，作為自己研究的對象；同時，現行的法律制度也應該作為法教義學思考的“界限”。“為……界限”是什麼意思呢？指的是在思考過程中，要進行思維的強制中斷。質言之，法教義學只問這個法律條文裡面蘊含着什麼意思，而不問這個法律本身是否是合理的；本身是否合理這個問題，不是法教義學考慮的，而要讓給其他學科來研究。比如用剛剛所講的一般的理論法學去研究，甚至要用哲學、倫理學、經濟學、政治學的方法去研究。而我們法教義學只能研究法律條文說的是什麼意思。這個就是“法教義學”的“教義”“doctrine”這個詞的含義。也就是我把法律條文在一定意義上看成是一個“金科玉律”，而不問其合理性之根基，只是信奉它。這裡邊存在對於法律條文、制度本身的最起碼的、應有的“確信”，相信它是正確的、或者假定它是正確的。
　　那麼這個“確信”本身是否是合理的呢？是合理的。因為我們人類的很多學科，都需要一定的假設。如果沒有一定的假設，就不可能形成一個學科。當我們無法確信1＋1＝2的時候，數學這個學科可能就無法確立了。法學也是這樣，法教義學就需要一個基本假設，就是假設現行的法律是合理的。當然，法學裡面也可以研究現行法律為什麼是合理的、是否是真的合理的。但這個甚至是其他學科研究的問題，而非純正的法學研究的核心問題。比如說有一個人因為貧困，入室搶劫，搶劫的過程中把女主人給殺害了。因為女主人一個人在家，看見一個人用襪子把臉蒙起來，在暗地悄悄摸了進來，就驚叫了起來。這時的驚叫是女性正常的一個反應。這個人起先還說：“求求你求求你，別叫了別叫了。”但是這個女性依然“啊啊”地叫。這個男人就去掐她的脖子，最後把她掐死了。你要知道，一個男人要掐死一個女人是非常容易的，因為生命太脆弱了。於是案發了，男人被起訴。這是一個真實案件。假如你是這個案件被告人的律師。這個時候，你只能用法教義學的思考方式去看待這個案件被告人的行為。如果你站在法庭上，慷慨激昂地說到：“馬克思主義告訴我們，任何犯罪都是由貧困引起的。本案被告人之所以入室搶劫並且不慎殺了人，其根源就在於他貧困，就在於這個社會對他的不公！所以，他的罪行應該由社會來承擔！”這個說法正確不正確？在某種意義上來說，許多人確信這種說法是正確的。但是，這個思維就是一種非法教義學的思維。真正的法教義學的思維，不是這樣的，而是應該根據現行有效的刑法，對這個行為進行判斷。這就是刑法教義學。憲法學也是如此。當我們談到憲法教義學的時候，也是要假定或者說確信現行憲法是正確、有效、合理的。這就是憲法教義學的起碼立場。

　　那麼，法學為什麼稱作“教義學”呢？這是第二點。
　　綜觀人類知識體系的各種學科門類，我們法學跟哪一個學科最為接近？教育學？哲學？抑或是醫學？鄙人認為，法學跟神學最為接近。比如基督教神學家研究什麼？主要就是研究《聖經》。《聖經》捧在手上，神學家對《聖經》的態度是怎樣的？可以說是虔誠！他要研究《聖經》裡面某句話是怎麼寫的，它的內涵是什麼，然後藉此指引人們的生活。這種虔誠的態度到了如履薄冰的地步，他絕不敢說《聖經》寫錯了。如果我們內心覺得《聖經》某句話寫得有點問題，難以接受，那怎麼辦呢？比如裡面有“你們做妻子的要順服自己的丈夫”這樣的一句話，現代神學家如果秉持男女平等的觀念，就自然無法接受這句話裡面透露出來的觀念。但是作為神學家，他絕對不會說這句話寫錯了；而是要通過對它進行解釋，解釋到跟它的文意有點不同，但是又是在它的“意義空間”之內。這樣的學問就是教義學。而法學也是屬於教義學的一種，它跟神學有很大程度上的相似性。從這點來看，法學和神學一樣，可能是最缺少批判精神的一門學問。
　　請大家注意，你們所學的法學就是如此。它的核心部分就是法教義學。部門法學基本上都是教義學，比如說憲法教義學、民法教義學、刑法教義學，它們都是在維護法律文本的前提下開始工作的。如果沒有這個“維護法律”的精神，那你就搞不了法學。如果你有強烈的批判精神，那該怎麼辦？我告訴你們一個秘訣，那就是：最好不是去批判法律，而是去批判現實，甚至可以依據法律去批判社會現實。有些同學可能會說：我還是要批判法律本身，這個法律制度太荒唐了。那麼該怎麼批判呢？我覺得也有兩條道路：第一條叫“大批之道”，即顛覆性的批判；第二條是“小批之道”，用專業性比較強的語言表述應該叫做“體系內部的批判”。你仍然在法秩序的範圍裡面，但是卻對它進行“小批”，即不對它進行顛覆性的、全盤的批判，而是枝節性的、體系內的批判。
　　例如，根據憲法規範去批判刑法、批判行政法，用某個憲法規範去批判部門法的某個條文；甚至可以根據中國憲法來批評外國憲法，如堅持說美國憲法沒有寫“堅持馬克思主義”是最大的錯誤；或者藉助外國憲法來評價中國憲法，指責中國憲法沒有規定三權分立、沒有規定遷徙自由等等。這樣的批判其實都是屬於“小批”，法教義學只能進行這樣的“小批”，也就是前面說的只能以法秩序為基礎和界限進行批判，而不能進行根本批判。如果你喜歡刺激，喜歡玩大的，對於顛覆性批判特別熱衷，比如，說中國憲法制度一塌糊塗、一無是處，那麼你要跳到“三界外”，絕不能停留在“法教義學之中”了。你要狠批中國憲法，那就索性跳到哲學裡面去，甚至經濟學、社會學、政治學裡面都沒有問題。當年馬克思也是學法律出身的，但他為了批判資本主義的社會制度和法律制度，就去搞哲學、政治經濟學，反轉過來對資本主義的法律制度進行猛烈的批判，認為資產階級的法律本質上就是資產階級統治無產階級的工具，具有高度的欺騙性，因此全世界的無產階級必須聯合起來，推翻萬惡的資本主義制度，當然其中也包括資本主義法律制度。這樣的批判很有力，可謂“一劍封喉”！當然，他老人家沒有想到的是，資本主義的法律制度憑藉其敵人的批判進行了自我反思，進行了一些修改，到現在反而生命力更強了。

　　我們說了，法學最為核心的部分就是法教義學，而法學就是這樣的保守。它的主要精神不是在於批判秩序，而是在於維護秩序，為此是保守的。這是必要的保守，甚至是非貶義的保守。就憲法學而言，憲法教義學最為保守，它對待憲法文本的態度可以說幾乎類似於神學家對待宗教經典的態度，就像基督教徒對待《聖經》的態度一樣，或許雖然沒有那麼虔誠，但大體也差不多，在保守性方面是比較接近的。而憲法政治學就比較具有批判性了，因為它想實現一定的目標，通過憲法來實現這種目標，為了目標的實現就會允許自己突破既有的憲法規範框架。總之，憲法教義學是最符合法學本性的一門學科，擁有典型的法學精神。
　　中國現在法制還不完善，法律人不怎麼像法律人。如果你到過成熟的法治國家，你看它們的法官、檢察官、律師，你看這些人的精神氣質，跟一般人完全不一樣。尤其是法官，在法治國家裡地位很高，都是屬於法律世界裡面的精英人物，借用德沃金的話來說：法官是法律帝國裡面的王侯，法院是法律帝國的首都。這些人的氣質，跟音樂家、文學家、經濟學家有很大不同，一般都是雍容大度、一本正經、謹言慎行的。他幾乎不會說這樣的話：這個法律錯了！如果中國在未來能成為一個成熟法治國家，那麼估計情形也會如此。從這個意義而言，如果你這個人的性格註定具有批判性，你就未必要去搞法律；如果你的批判性很強，那麼你未必要去當法官，否則，那就是誤入歧途。萬一你真的不幸被錄取到了法學院的法律專業，那又該怎麼辦呢？只有一個辦法：請跟我來，做學者去。因為那樣就會多一條路，就是“學術批判”。比如，我們就會在課堂里展開一定的批判，即學術的批判。但我們的批判主要聚焦於某些社會現實，或者某些憲法學說，而對憲法文本，則至少保持一定量度的尊重。這才符合法學，即法教義學的本質要求。
　　在憲法教義學精神的引導下，我們所講憲法學，其內部體系就跟憲法文本有着密切的關係。憲法學的學科體系也高度尊重憲法文本，就連結構上也都保持這種尊重的取向。比如說，我國現行憲法的結構體系比較簡單，也就是序言再加138條，其中，第一部分是序言，第二部分是總綱，第三部分是公民的基本權利和義務，第四部分是國家機構，第五部分是國旗、國徽、國歌和首都。這樣一個結構，在我們憲法學的理論體系中基本得到維持。當然，憲法學畢竟是一門學問，不可能完全按照《憲法》的結構，而是按照學科建設的需要有所改變，但是對它保持了必要的尊重。比如，我們教材裡面的學科體系就把憲法文本的內容全部吸納到憲法學理論框架裡面，而憲法學理論框架的排列、次序也大致與它相符合。這個就是憲法教義學的要求。
　　說到這裡，我們就可以回答本節課的第一個問題：作為我們的學科名稱，“憲法”與“憲法學”究竟有什麼微妙區別呢？它們的關係又是如何呢？基於前面的論述，我們可以得出這樣兩個結論：(1)憲法學在廣義上包括理論憲法學和實用憲法學，尤其可指前者，即理論憲法學；(2)如果我們把學科名稱叫做“憲法”，那麼這個稱呼指的是什麼呢？需要說明兩點。
　　第一，它就相當於憲法教義學，主要研究某個特定的憲法，一般來說就是本國的現行憲法。因此我們把它稱為“憲法”，但是它不等於憲法文本，不過非常尊重憲法文本。
　　那麼，這樣的一種學問能不能也叫做“憲法學”呢？也可以。原因是這樣的——
　　第二，它也是一種教義學，因此在狹義上也可以稱為憲法“學”，畢竟是一種學問。只是這種意義上的“憲法學”，乃相當於第一點中所說的“憲法”，可以說只是一種狹義的憲法學，與前面所講的廣義的憲法學不同。
　　憲法和憲法學的微妙區別就在這裡。

　　四、憲法學的研究方法

　　最後，讓我們來考察一下憲法學的研究方法。
　　教材第2～5頁當中所列舉的憲法學研究的方法比較簡約，包括這麼幾個：第一，階級分析法；第二，歷史分析法；第三，比較分析法；第四，規範分析法；第五，理論聯繫實際的方法。這個列舉很簡單、很明快，但卻存在一個問題：有點模稜兩可。我們單純看這些研究方法，似乎看不出這是“憲法學的研究方法”，好像民法學、刑法學都可以用，而且更為嚴重的是：不但法學用這些方法，其他學科像政治經濟學、政治學、社會學、倫理學也可以用。總之，它們沒有體現憲法學作為法學一個學科的研究方法的特殊性。
　　法學有沒有自己固有的方法，也就是法學有沒有自己獨有或者接近獨有的方法，即一般來說其他學科所不具備的方法呢？不了解這個問題，你就進不了“法律之門”，永遠漂浮在法學的“外海”。我們法學院有的學生會跑到其他學院去聽課，如去聽經濟學、文學、哲學等課程，聽着聽着，把持不住，最後毅然決然地背叛了法學。我發現過去有個學生，經常跑去學習社會學。這個現象外國人就很難理解：你好不容易考入法學院，跑去學社會學幹什麼？為什麼外國人不理解呢？這是有背景的，因為在法治成熟的國家，考入法學院非常不容易，而想學習哲學、社會學、文學、心理學這些學科相對而言比較容易被錄取，學費也便宜，而學習法學的學費在那些國家卻是比較昂貴的。在美國，法學基礎學位叫J.D.，它的學費一般來說就比其他文科的專業要高，我們知道J.D.在美國是第二本科學位，要想學法學、醫學這樣的有license(執照)的學科，要先學一個其他專業。美國人比較“馬大哈”，他們把這種第二本科學位叫做J.D.，全稱是Juris Doctor，中文譯為“法律博士”，但實際上是連碩士都沒有讀就直接讀Doctor了。美利堅民族就是這樣，所以才叫“美國”嘛！總之，這個法學院的課程費用比較高，說得形象一些，假如聽一門憲法學，要花400美元；而聽一門人文學科的課程，假如文學課，可能200美元就夠了。不光美國如此，據說有些國家的某些大學的法學專業學費甚至比普通人文社會學科要高出三倍，澳大利亞的法學課程就比其他一般學科也高出兩倍；日本人雖然比較講平等，但法學課程的學費也是要比一般學科高一些。當年我剛從日本畢業，到香港工作的時候，名片上寫着Ph.D.，因為其他有些擁有法學博士學位的教師在名片上也寫的是Ph.D.。但有一次我的日本導師到香港訪問，順便看了我的名片，發現上面的最終學位寫的是Ph.D.，就笑着說，因為在日本拿到法學博士學位不容易，翻譯成Ph.D.又怕有點掉價，所以日本法學圈裡就參照德國的寫法，寫為Dr.Jur.。後來我就這樣改寫了。不久後，我碰到季衛東教授，他也是留日出身的，在京都大學獲得了法學博士學位後，去神戶大學任教，那次他去香港大學訪問，我便向他要了一張名片。我和他本來就熟悉，為什麼要名片呢，呵呵，主要是為了看他是怎麼用英文表述自己的法學博士學位的，一看，果然發現他名片上寫的也是Dr.Jur.。
　　言歸正傳，法學是這樣一門崇高的學問，可是居然有法學院的學生轉去學社會學，這估計是外國人難以理解的。學生具有學習的自由，選擇專業的自由，這是理所當然的，但為什麼會出現這種現象，也值得我們反思。我不知道那位同學的個人原因是什麼，但有一點，我是清楚的：如果學法學，沒有找到法學固有的方法，你可能就摸不到法學的門道，感覺不到法學的魅力以及它和其他學科的區別。
　　那麼，法學本身所固有的方法是什麼呢？最能體現法學特色的方法是什麼呢？比如說我們研究憲法學，和憲法學非常相近的一門學科叫政治學，政治學也研究國家制度，也關心人權保障，跟我們憲法學的研究內容幾乎沒有什麼差別。但是為什麼我們法學院還要開《憲法學》這樣一門課程，而且是法學專業16門核心課程之一？政治學也作為一個獨立學科，存在於我們學術殿堂之內，這是為什麼？它們能否合併呢？當然是不能合併的。為什麼？首先就因為是方法不同，然後作用也不同！有什麼不同？這就涉及法學獨有的方法。這獨有的方法是什麼呢？這是我們要研究的。
　　教材上所列舉的這些方法固然重要，但是我認為，我們方法的應用不能夠混亂。一般來說要根據具體的學科類型來定。比如憲法史研究，主要用歷史的方法；比較憲法學研究主要用比較方法；憲法社會學主要用社會學的方法，包括“理論聯繫實際”；憲政經濟學，一般來說用的是經濟學的方法；而有人所謂的政治憲法學，則主要採用政治學方法；一般憲法學，則可以運用多種方法的綜合。那麼憲法教義學的方法是什麼樣的呢？主要採用的是解釋、適用、發展等方法。其中，解釋的方法是最重要的。但是，憲法教義學也會開放性地吸收一些其他的方法。
　　鄙人曾經提出一個概念，叫做“規範憲法學”，主張在方法論方面，要從兩個方面來把握憲法學研究的方法：第一，接續規範主義的思考傳統，重視以規範作為準據的方法，主要是憲法教義學的方法，尤其是憲法解釋學的方法，但可以適當吸收其他方法；第二，秉承立憲主義的核心價值，堅持對規範的內部性反思、修復或重構，以促成規範憲法的形成，在這個過程中，當然也要吸收其他的研究方法。
　　今天我們講的內容就是這些，謝謝大家！


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