從三一重工案看抖音禁令的法律問題 

三一重工案，就是奧巴馬執政期間，中國企業三一重工在美的子公司起訴美國總統奧巴馬案。

三一重工為中國上市企業，經營重型機械設備製造，世界500強企業。

三一重工在美國成立的子公司羅爾斯（Ralls），在美國俄勒岡州從一家企業名字為Tema US， the State of Grid Corporation of Greece手裡買下了位於Butter Creek 的4個風力發電場。羅爾斯從賣家Tema USA 手裡取得的4個風力發電場的手續合法齊備無瑕疵。羅爾斯 為此投入了2000萬美元。

三一重工子公司羅爾斯完成該收購後，收到美國外國資本管理委員會發出由總統簽字的行政命令，該命令以國家安全為由，要求子公司2個星期內立即撤出發電場內所有設備，90天內撤出有關這個項目的所有投資。四個發電場緊鄰的是美國海軍航空兵的一個電子戰無人機訓練基地和新型武器試驗場，奧巴馬行政命令的國家安全理由就是居於此。

三一重工子公司羅爾斯不服，把美國外國投資管理委員會包括總統奧巴馬告到聯邦初審法院，初審法官站在奧巴馬政府一邊，認為根據1954年的國防生產法，總統有關決定不受司法審理。此外，羅爾斯公司不受憲法第五修正案關於財產權的保護，因為羅爾斯公司沒有經過聯邦投資管理委員會審核，就自行先購買了這個項目完成了交易，當它如此做時，就已經放棄了對自己財產權的保護。

羅爾斯公司不服，再上訴到上訴法院，上訴法院判決：奧巴馬政府違法。這個違法不在實質而在於程序，它違反了美國憲法第14修正案和美國行政法規，不經合法程序（due process), 剝奪了子公司羅爾斯的財產權。上訴法庭認定：美國政府在做出此決定前，應該依法告知三一重工子公司羅爾斯公司做出此決定的理由，只要不涉及保密部分的都應該告知，告知後還應該給予羅爾斯公司陳述意見的機會，美國政府沒有能夠做到這點，程序違法。

三一重工子公司羅爾斯公司最後與聯邦政府達成和解：美國政府不再上訴，也不強行要求羅爾斯公司股東90天內撤資，羅爾斯公司股東可以在找到自己滿意的買家後，再售出公司。羅爾斯公司也不再向政府要求賠償金。此案終結。

抖音公司在川普行政命令發出後發表的聲明中提到：此行政命令沒有經過合法程序（due process), 此話一定是抖音的法律團隊經過對三一重工案研究後加上去的。在美國的英美法系中，判例極為重要，判例就是法律構成的一個重要部分，任何法律分析，既要研究法條，更要研究案例。可以預計抖音如果就川普行政令訴諸於司法，此案一定會被起訴方律師引用。

值得關注的是，川普此行政令發布前，白宮的法律顧問們難道沒有研究過三一重工案？如果研究過，應該不會犯下奧巴馬的錯誤。在三一重工案中，上訴法庭認為政府需要做而沒有做到，從而導致輸掉官司的事其實很簡單：發布行政命令前，先通知三一重工子公司，並聽聽他們的說法，然後再發布行政命令。做到這點，政府在法律上就完全站住了腳。可從抖音聲明里提到合法程序這句話看，川普政府好像沒有如此做？

在三一重工案中，國家安全因素非常明顯。而抖音微信禁止令中，至少目前為止，此因素不太清楚。

中國的任何企業，不管國企民企，都在政府嚴密管控之下。三一重工是世界500強，生產重型機械設備，雖然號稱民企，但在中國那樣的社會制度下，它這樣生產大型機械設備的公司的生意與政府批准實施的重點大建築開發項目緊密相關，它絕對聽命於政府。中國社會中，民權弱小，官權絕對壓倒民權是不爭的事實。像蘋果公司拒絕美國執法當局要求提供恐怖分子使用的蘋果手機解碼信息，並為此到法庭訴訟的案例在中國絕無可能。美國擔心三一重工這樣一個有深厚中國政府背景的企業，利用所屬4個風力發電場鄰近美國海軍航空兵武器試驗訓練場的便利，收集有關保密軍事信息的考慮，完全合理正當。

三一重工子公司羅爾斯是從Tema US這個賣家手裡接收的4個風力發電場，據查，Tema US也是一家外企，它的母公司在歐洲希臘，但美國政府卻不擔心它擁有4個風力發電場時的安全問題。為什麼? 很明顯，因為希臘是北約成員美國盟友。

在抖音微信禁止令案中，國家安全因素何在？不很清楚。細讀命令，所謂的的國家安全好像不是像三一重工案中的竊取國防軍事情報，而是竊取美國公民的隱私信息。可所有的社交媒體都如此做啊。讀到過一個美國IT高手文章，他用反向工程法分析了抖音，發現該軟件表面上是社交媒體，其實是一個非常廣泛非常深度收集用戶個人信息的惡意有害軟體。美國的臉書等社交媒體也收集用戶個人信息，但沒有像抖音那樣廣泛深入，他說就這點而言，如果美國的臉書等社交媒體是一杯水，而抖音相當於大海。他還發現最讓人擔憂的是，抖音技術上有很多設計，掩蓋它收集個人信息的行為，而美國的臉書等社交媒體則不會那麼做，它們收集個人信息的技術不需要掩蓋。

問題是，法律有規定網站對個人隱私信息收集到什麼程度算合法，什麼程度算違法？它收集信息前，如果告知了用戶得到用戶同意還算違法嗎？它如果只是收集信息，但沒有不經用戶同意就出售了這些信息應該不算違法。美國很多有關類似隱私案例都屬於民事，政府罰款或者有關公司賠款就了解了，不至於到被政府禁止運營的地步。

三一重工案中，有憲法第14修正案的問題。就是政府不可以不僅過合法正當程序剝脫個人財產權。抖音禁止令的未來法律訴訟中，這可能也會是抖音方起訴禁止令的一個法律支撐點。

抖音微信與美國政府未來可能的法律攻防戰中，此問題也很有可能被抖音微信法律團隊提出。三一重工案中，政府的要求是三周內撤出所有設備，90天內撤資。而抖音禁止令中，政府要求45天內找到美國買家，否則停止運營，這確實也涉及到財產權問題。在政府的高壓命令背景下，微軟等可能的美國買家在談判交易中會有一個非常強勢的地位，而抖音因為要在45天內出售公司，有此壓力，不可能貨比三家，從談判中得到一個好價錢。這就是為什麼川普說，美國財政應該從微軟收購抖音的交易中分一份利的原因。因為沒有他的行政令，抖音不會賣，要賣也是公平價錢去賣。因為川普此命令，美國所有可能的買家將會因此在談判收購價格上，大大壓低價格，得到一份很大的利，而抖音利益會因此受損。當然川普此言完全無法律依據，不可能實現。美國政府收錢只能按照國會定下的法律依據去做，該收的稅收了後，不可能按照總統的感覺再多收一份錢。

與三一重工案相比，抖音未來的法庭訴訟中，除了三一重工案在一審時的憲法第5修正案和上訴法庭審理時的憲法第14修正案外，可能還會多一個憲法第一修正案的問題，就是言論自由的問題。

抖音微信都屬於社交媒體，所謂社交媒體就是提供給公眾的一個言論表達平台。這是三一重工案中沒有的新事實。

大家都知道，因為美國憲法第一修正案的保護，美國媒體的權力極大，而社交媒體又更為特殊。它還多一個230條款的保護。什麼是230條款？它是1996年互聯網剛剛興起之時，國會制定《通訊規範法案》（Communication Decency Act）中被稱為著名的“避風港”條款的第230條款：互聯網平台無需為第三方使用者的言論負法律責任。如果網絡內容不當，政府也只會追究發布者的責任，而非提供發布平台的互聯網公司。另一方面，230條款也授予了互聯網平台出於“善意原因封鎖和屏蔽冒犯性內容”的權利。

正是因為憲法第一修正案和230條款的保護，在美國還從來沒有聽說過有哪一家社交媒體，因為言論被政府封，也就是被禁止運營。美國政府對各種媒體的管制，當然包括社交媒體，權限很小。政府沒有多少辦法可以管住媒體，更別說讓其關門。

抖音微信都是在美國合法註冊登記公司，雖然其股東是外國人（微信母公司騰訊是美國上市公司），但它們享有的憲法保護，應該與其它所有美國公司無異，這在三一重工案里就可以看出。

禁令中還有一句話，就是禁止抖音微信的原因是這些社交媒體散布假消息（misinformation). 散布假消息的媒體就可以被封？沒有聽說過與此有關的法律依據。

在美國媒體造謠政府管不管? 不能管。有個極右電台主持人陰謀論大師名字叫Alex Jones，他在他的 網站infowars 和電節目主持時，造謠Sandy Hook 校園槍擊案是編造的，電視中轉播中出現的被打死學生家長和聯邦調查局幹員都是演員等等。最後10個家長和FBI幹員民事起訴網站，法庭判決網站罰款12萬就完結了。網站依然存在，只是油管臉書停止它的賬號而已。

微信是共產黨喉舌，“讓黨中央的聲音在華盛頓上空飄揚”（2016年習近平視察央視央視領導語），可不可以禁止? 不可以。央視和環球時報直接就是中國政府機構，都可以在美國經營啊。唯一可以管的就是要求它登記註冊為外國代理人。

我深受微信言論管控之害，我至今在微信群里的發言，國內親友完全看不到。如果美國政府可以管管此事，我會非常高興。可是很不幸，依據我對美國法律制度的膚淺了解，美國憲法第一修正案對言論自由的保護只可以應用來管政府，而不能應用與其它方面。比如推特臉書認定你的帖子違反它定下的規則，它可以刪你貼無商量，你對他們講言論自由權無效。

這裡有一個很有意思的事，川普曾經刪掉到他的推特賬號里留言罵他的大量帖子，因為此事他以後被告到法庭，法庭判決說：川普無權刪除到他推特賬號里的留言，因為他是以美國總統身份在推特里發表言論，政府的言論必須開放接受社會公評。

抖音微信禁止令內容含混，要等到商務部執行細則出籠後，才知道它的法律後果以及影響。

有一個問題，川普行政禁令內容不詳細不具體，所有關於此禁令的法律分析要等到商務部執行細則出來知道它的切實可行的內容後，才有意義。

禁止令中有一反覆出現的詞：交易 transaction。行政令禁止美國公司個人與抖音微信的任何交易（transaction).，但什麼交易沒有說。所謂交易應該是你來我往的一種行為，比如買糖果，我付出錢給糖果店，糖果店給我糖果，這就是一種交易。如果只是到抖音微信平台免費使用這兩個平台，應該不算有交易吧？

消費者付錢使用這些平台的交易與商家對商家的交易也應該有所不同。

消費者中，還有政府與私企以及一般民眾的差別。前幾天美國國會通過禁止聯邦政府雇員使用抖音的決議，這是沒有問題的，但國會如果通過的決議是不准許民眾使用抖音可能會有越界侵犯私人權力過多的法律問題。

最新消息，抖音已經決定最快下周二在法庭發動對川普行政令的訴訟。在美國打官司，重要的是錢，抖音應該不會缺錢，它應該比三一重工還有錢。這將是一場非常精彩的法律大戰，其結果將會有深遠影響。

有一點可以肯定，美國司法的獨立性可以信賴。三一重工案例告訴我們，美國沒有政法委員會，美國法院可不是總統的橡皮圖章，它會依據現有的美國法律和事實，獨立做出判決。

我國內的朋友們都為美國抱不平。以下是摘錄的他們在微信里的一些發言：

“用中國法律封殺推特、谷歌在中國經營，再用美國法律保護微信、抖音在美國經營，真是美女如雲啊！”

“2020年抖音和微信被美國勒令監督，而今天以前美國被中國封鎖的網站、軟件、應用程序 等等的Apps 列表如下：，

生產工具：

*   Gmail

*   Dropbox

*   Google Apps 

*   Microsoft OneDrive

*   Slack

*   Google Play

*   Hootsuite

社交媒體平台：

*   Facebook

*   Instagram

*   Twitter

*   Snapchat

*   Pinterest

*   Google+

*   Quora

*   Tumblr

*   Reddit

線上串流媒體（視頻/音頻）：

*   YouTube

*   DailyMotion

*   Vimeo

*   Twitch

*   Periscope

*   Pandora

*   Spotify

*   Soundcloud

*   Whatsapp

新聞媒體：

下面只舉例幾個比較知名的：

*   New York Times

*   BBC

*   Financial Times

*   Wall Street Journal

*   Reuters

*   CNN

*   TIME

搜尋引擎：

*   Google

*   Amazon (Alexa)

*   DuckDuckGo

*   維基百科

聊天媒體 Apps：

*   WhatsApp

*   Facebook Messenger

*   Telegram

*   Line

*   Signal

*   KaKao Talk (韓國)

博客媒體平台：

*   Medium

*   Blogspot

*   WordPress.com

所有的海外app灃”

朋友們說的都是事實，也很有意思，根本的問題是：美國要不要或者說可不可以用共產黨的辦法來對付共產黨？如果美國人民美國法律允許美國政府可以用共產黨的辦法來對付共產黨，那美國政府自己會不會變成共產黨？而就抖音與美國政府的官司來說，最後還是不得不回歸到美國法律的層面。