从三一重工案看抖音禁令的法律问题 

三一重工案，就是奥巴马执政期间，中国企业三一重工在美的子公司起诉美国总统奥巴马案。

三一重工为中国上市企业，经营重型机械设备制造，世界500强企业。

三一重工在美国成立的子公司罗尔斯（Ralls），在美国俄勒冈州从一家企业名字为Tema US， the State of Grid Corporation of Greece手里买下了位于Butter Creek 的4个风力发电场。罗尔斯从卖家Tema USA 手里取得的4个风力发电场的手续合法齐备无瑕疵。罗尔斯 为此投入了2000万美元。

三一重工子公司罗尔斯完成该收购后，收到美国外国资本管理委员会发出由总统签字的行政命令，该命令以国家安全为由，要求子公司2个星期内立即撤出发电场内所有设备，90天内撤出有关这个项目的所有投资。四个发电场紧邻的是美国海军航空兵的一个电子战无人机训练基地和新型武器试验场，奥巴马行政命令的国家安全理由就是居于此。

三一重工子公司罗尔斯不服，把美国外国投资管理委员会包括总统奥巴马告到联邦初审法院，初审法官站在奥巴马政府一边，认为根据1954年的国防生产法，总统有关决定不受司法审理。此外，罗尔斯公司不受宪法第五修正案关于财产权的保护，因为罗尔斯公司没有经过联邦投资管理委员会审核，就自行先购买了这个项目完成了交易，当它如此做时，就已经放弃了对自己财产权的保护。

罗尔斯公司不服，再上诉到上诉法院，上诉法院判决：奥巴马政府违法。这个违法不在实质而在于程序，它违反了美国宪法第14修正案和美国行政法规，不经合法程序（due process), 剥夺了子公司罗尔斯的财产权。上诉法庭认定：美国政府在做出此决定前，应该依法告知三一重工子公司罗尔斯公司做出此决定的理由，只要不涉及保密部分的都应该告知，告知后还应该给予罗尔斯公司陈述意见的机会，美国政府没有能够做到这点，程序违法。

三一重工子公司罗尔斯公司最后与联邦政府达成和解：美国政府不再上诉，也不强行要求罗尔斯公司股东90天内撤资，罗尔斯公司股东可以在找到自己满意的买家后，再售出公司。罗尔斯公司也不再向政府要求赔偿金。此案终结。

抖音公司在川普行政命令发出后发表的声明中提到：此行政命令没有经过合法程序（due process), 此话一定是抖音的法律团队经过对三一重工案研究后加上去的。在美国的英美法系中，判例极为重要，判例就是法律构成的一个重要部分，任何法律分析，既要研究法条，更要研究案例。可以预计抖音如果就川普行政令诉诸于司法，此案一定会被起诉方律师引用。

值得关注的是，川普此行政令发布前，白宫的法律顾问们难道没有研究过三一重工案？如果研究过，应该不会犯下奥巴马的错误。在三一重工案中，上诉法庭认为政府需要做而没有做到，从而导致输掉官司的事其实很简单：发布行政命令前，先通知三一重工子公司，并听听他们的说法，然后再发布行政命令。做到这点，政府在法律上就完全站住了脚。可从抖音声明里提到合法程序这句话看，川普政府好像没有如此做？

在三一重工案中，国家安全因素非常明显。而抖音微信禁止令中，至少目前为止，此因素不太清楚。

中国的任何企业，不管国企民企，都在政府严密管控之下。三一重工是世界500强，生产重型机械设备，虽然号称民企，但在中国那样的社会制度下，它这样生产大型机械设备的公司的生意与政府批准实施的重点大建筑开发项目紧密相关，它绝对听命于政府。中国社会中，民权弱小，官权绝对压倒民权是不争的事实。像苹果公司拒绝美国执法当局要求提供恐怖分子使用的苹果手机解码信息，并为此到法庭诉讼的案例在中国绝无可能。美国担心三一重工这样一个有深厚中国政府背景的企业，利用所属4个风力发电场邻近美国海军航空兵武器试验训练场的便利，收集有关保密军事信息的考虑，完全合理正当。

三一重工子公司罗尔斯是从Tema US这个卖家手里接收的4个风力发电场，据查，Tema US也是一家外企，它的母公司在欧洲希腊，但美国政府却不担心它拥有4个风力发电场时的安全问题。为什么? 很明显，因为希腊是北约成员美国盟友。

在抖音微信禁止令案中，国家安全因素何在？不很清楚。细读命令，所谓的的国家安全好像不是像三一重工案中的窃取国防军事情报，而是窃取美国公民的隐私信息。可所有的社交媒体都如此做啊。读到过一个美国IT高手文章，他用反向工程法分析了抖音，发现该软件表面上是社交媒体，其实是一个非常广泛非常深度收集用户个人信息的恶意有害软体。美国的脸书等社交媒体也收集用户个人信息，但没有像抖音那样广泛深入，他说就这点而言，如果美国的脸书等社交媒体是一杯水，而抖音相当于大海。他还发现最让人担忧的是，抖音技术上有很多设计，掩盖它收集个人信息的行为，而美国的脸书等社交媒体则不会那么做，它们收集个人信息的技术不需要掩盖。

问题是，法律有规定网站对个人隐私信息收集到什么程度算合法，什么程度算违法？它收集信息前，如果告知了用户得到用户同意还算违法吗？它如果只是收集信息，但没有不经用户同意就出售了这些信息应该不算违法。美国很多有关类似隐私案例都属于民事，政府罚款或者有关公司赔款就了解了，不至于到被政府禁止运营的地步。

三一重工案中，有宪法第14修正案的问题。就是政府不可以不仅过合法正当程序剥脱个人财产权。抖音禁止令的未来法律诉讼中，这可能也会是抖音方起诉禁止令的一个法律支撑点。

抖音微信与美国政府未来可能的法律攻防战中，此问题也很有可能被抖音微信法律团队提出。三一重工案中，政府的要求是三周内撤出所有设备，90天内撤资。而抖音禁止令中，政府要求45天内找到美国买家，否则停止运营，这确实也涉及到财产权问题。在政府的高压命令背景下，微软等可能的美国买家在谈判交易中会有一个非常强势的地位，而抖音因为要在45天内出售公司，有此压力，不可能货比三家，从谈判中得到一个好价钱。这就是为什么川普说，美国财政应该从微软收购抖音的交易中分一份利的原因。因为没有他的行政令，抖音不会卖，要卖也是公平价钱去卖。因为川普此命令，美国所有可能的买家将会因此在谈判收购价格上，大大压低价格，得到一份很大的利，而抖音利益会因此受损。当然川普此言完全无法律依据，不可能实现。美国政府收钱只能按照国会定下的法律依据去做，该收的税收了后，不可能按照总统的感觉再多收一份钱。

与三一重工案相比，抖音未来的法庭诉讼中，除了三一重工案在一审时的宪法第5修正案和上诉法庭审理时的宪法第14修正案外，可能还会多一个宪法第一修正案的问题，就是言论自由的问题。

抖音微信都属于社交媒体，所谓社交媒体就是提供给公众的一个言论表达平台。这是三一重工案中没有的新事实。

大家都知道，因为美国宪法第一修正案的保护，美国媒体的权力极大，而社交媒体又更为特殊。它还多一个230条款的保护。什么是230条款？它是1996年互联网刚刚兴起之时，国会制定《通讯规范法案》（Communication Decency Act）中被称为著名的“避风港”条款的第230条款：互联网平台无需为第三方使用者的言论负法律责任。如果网络内容不当，政府也只会追究发布者的责任，而非提供发布平台的互联网公司。另一方面，230条款也授予了互联网平台出于“善意原因封锁和屏蔽冒犯性内容”的权利。

正是因为宪法第一修正案和230条款的保护，在美国还从来没有听说过有哪一家社交媒体，因为言论被政府封，也就是被禁止运营。美国政府对各种媒体的管制，当然包括社交媒体，权限很小。政府没有多少办法可以管住媒体，更别说让其关门。

抖音微信都是在美国合法注册登记公司，虽然其股东是外国人（微信母公司腾讯是美国上市公司），但它们享有的宪法保护，应该与其它所有美国公司无异，这在三一重工案里就可以看出。

禁令中还有一句话，就是禁止抖音微信的原因是这些社交媒体散布假消息（misinformation). 散布假消息的媒体就可以被封？没有听说过与此有关的法律依据。

在美国媒体造谣政府管不管? 不能管。有个极右电台主持人阴谋论大师名字叫Alex Jones，他在他的 网站infowars 和电节目主持时，造谣Sandy Hook 校园枪击案是编造的，电视中转播中出现的被打死学生家长和联邦调查局干员都是演员等等。最后10个家长和FBI干员民事起诉网站，法庭判决网站罚款12万就完结了。网站依然存在，只是油管脸书停止它的账号而已。

微信是共产党喉舌，“让党中央的声音在华盛顿上空飘扬”（2016年习近平视察央视央视领导语），可不可以禁止? 不可以。央视和环球时报直接就是中国政府机构，都可以在美国经营啊。唯一可以管的就是要求它登记注册为外国代理人。

我深受微信言论管控之害，我至今在微信群里的发言，国内亲友完全看不到。如果美国政府可以管管此事，我会非常高兴。可是很不幸，依据我对美国法律制度的肤浅了解，美国宪法第一修正案对言论自由的保护只可以应用来管政府，而不能应用与其它方面。比如推特脸书认定你的帖子违反它定下的规则，它可以删你贴无商量，你对他们讲言论自由权无效。

这里有一个很有意思的事，川普曾经删掉到他的推特账号里留言骂他的大量帖子，因为此事他以后被告到法庭，法庭判决说：川普无权删除到他推特账号里的留言，因为他是以美国总统身份在推特里发表言论，政府的言论必须开放接受社会公评。

抖音微信禁止令内容含混，要等到商务部执行细则出笼后，才知道它的法律后果以及影响。

有一个问题，川普行政禁令内容不详细不具体，所有关于此禁令的法律分析要等到商务部执行细则出来知道它的切实可行的内容后，才有意义。

禁止令中有一反复出现的词：交易 transaction。行政令禁止美国公司个人与抖音微信的任何交易（transaction).，但什么交易没有说。所谓交易应该是你来我往的一种行为，比如买糖果，我付出钱给糖果店，糖果店给我糖果，这就是一种交易。如果只是到抖音微信平台免费使用这两个平台，应该不算有交易吧？

消费者付钱使用这些平台的交易与商家对商家的交易也应该有所不同。

消费者中，还有政府与私企以及一般民众的差别。前几天美国国会通过禁止联邦政府雇员使用抖音的决议，这是没有问题的，但国会如果通过的决议是不准许民众使用抖音可能会有越界侵犯私人权力过多的法律问题。

最新消息，抖音已经决定最快下周二在法庭发动对川普行政令的诉讼。在美国打官司，重要的是钱，抖音应该不会缺钱，它应该比三一重工还有钱。这将是一场非常精彩的法律大战，其结果将会有深远影响。

有一点可以肯定，美国司法的独立性可以信赖。三一重工案例告诉我们，美国没有政法委员会，美国法院可不是总统的橡皮图章，它会依据现有的美国法律和事实，独立做出判决。

我国内的朋友们都为美国抱不平。以下是摘录的他们在微信里的一些发言：

“用中国法律封杀推特、谷歌在中国经营，再用美国法律保护微信、抖音在美国经营，真是美女如云啊！”

“2020年抖音和微信被美国勒令监督，而今天以前美国被中国封锁的网站、软件、应用程序 等等的Apps 列表如下：，

生产工具：

*   Gmail

*   Dropbox

*   Google Apps 

*   Microsoft OneDrive

*   Slack

*   Google Play

*   Hootsuite

社交媒体平台：

*   Facebook

*   Instagram

*   Twitter

*   Snapchat

*   Pinterest

*   Google+

*   Quora

*   Tumblr

*   Reddit

线上串流媒体（视频/音频）：

*   YouTube

*   DailyMotion

*   Vimeo

*   Twitch

*   Periscope

*   Pandora

*   Spotify

*   Soundcloud

*   Whatsapp

新闻媒体：

下面只举例几个比较知名的：

*   New York Times

*   BBC

*   Financial Times

*   Wall Street Journal

*   Reuters

*   CNN

*   TIME

搜寻引擎：

*   Google

*   Amazon (Alexa)

*   DuckDuckGo

*   维基百科

聊天媒体 Apps：

*   WhatsApp

*   Facebook Messenger

*   Telegram

*   Line

*   Signal

*   KaKao Talk (韩国)

博客媒体平台：

*   Medium

*   Blogspot

*   WordPress.com

所有的海外app沣”

朋友们说的都是事实，也很有意思，根本的问题是：美国要不要或者说可不可以用共产党的办法来对付共产党？如果美国人民美国法律允许美国政府可以用共产党的办法来对付共产党，那美国政府自己会不会变成共产党？而就抖音与美国政府的官司来说，最后还是不得不回归到美国法律的层面。